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从一起人身损害赔偿纠纷看当前法治建设──兼谈司法改革时代我们对价值理性的追求/彭卓

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 05:13:38  浏览:8265   来源:法律资料网
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从一起人身损害赔偿纠纷看当前法治建设
──兼谈司法改革时代我们对价值理性的追求

·邵东县人民法院 彭卓·


不久以前,笔者曾参与一起发生在农村的人身损害赔偿纠纷的审理,并在审结后尝试着以旁观者的心态对这起案件及其审理过程进行了一次力求深入的思考。当然,由于这起案件极其普通,因而在技术层面上不具有太多理论探讨的价值。但从另一意义而言,正因其普通,所以显得尤为典型,并进而使得对它的思考可以抽象为一种对当前我国法治建设状况的观照。遗憾的是,囿于笔者自身理论基础的贫乏,这种观照同样显得肤浅。如果要说还有些许意义的话,大概也仅止于思考后萦绕在笔者心头的几许尴尬、欣慰和希望吧。

下面,笔者将对这一案件的特点、经过及其相关社会背景作一些简单的介绍。需要说明的是,只所以要不各笔墨介绍与该案有关的背景因素,是因为在笔者看来,正是这些因素有力地影响和改变着本文所欲探讨的主题:当前我国社会中法治观念的发展状况及其缺憾。同时,为了将该案中一些与主题无关的个别因素剥离开来,以便使下文中对这一个案的思考更具空间上的代表性,笔者以该案所涉及的全部参与者均将以“A、B、C、D……”等符号代表称,而忽略其各自的本名。由此带来理解上的一些不便不处,请予以谅解。
一、纠纷的发生及案件审理情况
这起人身损害赔偿是发生在我们日常生活中的一种经常可以遇到的民事纠纷。地点在B村。B村是其所属的A镇镇治机关所在地,同时也是基层法院派出法庭所驻地。由于距县城仅有十公里,就交通、通讯而言,B村并不显得闭塞,而就经济发展而言,B村因众多家庭承包经营户纷纷从事钢球的加工、生产,而成为远近闻名的“钢球专业村”,其业务触角远及全国各地。在现代科学和现代文明之风的吹拂下,B村的村民自然不能说是还处于蒙昧之中。“村民自治”和“依法治村”这一类现代法治观念的产物,也因其在B村的传播和初步施行,而不再仅仅是使村民们感到新鲜了。尤其值得一提的是,B村的村级管理机构一直以工作严谨闻名,其基层调解工作更是屡受表彰,被公认为是农村调解工作的典范。就此,A镇分管司法的一位镇政府官员曾这样评价,B村工作确实搞得好,历年来很少把矛盾上交(“矛盾上交”意指村民间纠纷经村委会调解未成,而诉求至司法所调解或诉至法院)。
本案原告C及被告E(男)、F(女)(E、F系夫妻关系)均为B村村民。C生于1975年,初中文化,为B村电管员,负责村内部分电费的收缴。2000年10月6日,C与被告E、F因收电费一事发生争执。 双方互相辱骂中C骂了F一句“偷人婆”(方言粗口,意指女性作风不正派)。此时E、F即上前殴打C,并致C多处软组织挫伤。后经治疗C用去医疗费500元。
纠纷发生后,B村村委会即召集双方当事人及其亲友进行调解。后村委会提出如下调解方案:E、F谩骂且殴打C致伤,后负赔偿责任;C辱骂F引起纠纷扩大,应自负部分责任。故C的医疗费由E、F负350元, 其余由C自负。在C已同意上述方案的情况下,F提出,B村村规民约(该“村规民约”系由村党支部制订和公布,未经村民代表大会讨论)规定,凡辱骂她人为“偷人婆”者,由村委会处罚款200元。故应罚C200元,否则F将不同意调解方案。B村村委会成员均表示F的意见可予采纳,由此导致C的不满。调解未成。
其后,C即委托年轻的律师D(生于1969年,自学考试获得法律专业大专文凭,1997年通过律师资格考试获得律师资格。现在县城某律师事务所执业已满3年)为其委托代理人,向法院提起诉讼。在审理过程中,被告F也委托了G(生于1955年,因原在县司法局工作而经授予取得律师资格,现在县城某律师事务所从业14年)为其委托代理人应诉,并以C辱骂其构成名誉侵权为由提起反诉。开庭审理后,法官当庭提出如下调解方案:由E、F共同赔偿C医疗费350元; C放弃其其余诉讼请求;F撤回其反诉。对于所谓的“罚款”,法官是这样表态的:这是村委会与C的事,与C、E、F的诉讼无关。该调解方案随即得到双方当事人同意。遂达成调解协议。
由于诉讼前B村村委会就此纠纷进行的调解均有详细的笔录,且双方律师因循其所熟识的办案流程而为本案进行了充分的调查取证工作。故而就事实建构而言,这起案件并不复杂。其中的法律运作包括实体法.程序法的选择适用亦颇为简单。从调解协议被毫无阻力地迅即达成一事可推知,案件当事人其实在对实体结果的预期上,亦是基本一致的。其争议仅仅在于上文所提及的所谓“罚款”的运用上。争议的案值极少,于是便反衬了本案诉讼各方成本投入的相对巨大。据事后调查,原告C为此案支付了诉讼费300元,律师费800元。被告E、F为此案所作的经济投入同样是不遗余力的:诉讼费300元,反诉费300元,律师费1000元。因而,如果说这一件人身损害赔偿案件有何特别之处的话,便是这种争议标的的细微与诉讼投入的巨大之间的反差了。由此生发的疑问不由令人反复地对其持久“凝视”,以求获得合理的解释。于是,在这种反复的“凝视”中,本案中各方参与者扭结 的心态开始一一展开。并且,在条分缕析后,坦率地讲,作为一个法律职业者,由此的感受确实显得略微沉重。
二、对案件参加者不同法治观念的剖析
在法律文化蓬勃发展的今天,大概已没有太多的法律人会怀疑,法治及其运作是一个结构、实体和文化、意识形态相互作用的复杂的有机体。一个社会对诉讼目的的主流理解,其实决定了这个社会法律设计上的走向,也直接影响到“法治”的内容及其实现。我国古代的韩非子曾认为“法者,定分止争也”,从中国几千年的司法实践上看,诉讼的功用似乎更多地被定位于“止争”,即社会不和谐状态的解决和回复。相向而行的是,西方社会随着“从身份到契约”的历史性跨越,“为权利而斗争”已成为其法治追求的价值座标。两大思想体系的碰撞曾直接导致了法学上不同价值取向的分歧。从对这起人身损害赔偿条件的分析中,我们同样可以发现,这种分歧伴随法的运用,伴随抽象的法律规则与具体社会关系的结合,也日益在日常生活的事件中不自觉地展开。
在F的委托代理人律师G看来,诉讼的目的应当是追求被损害利益的救济。在法庭辩论中,他曾这样评价这起案件:“这是我执业以来,争议标的最小的几个案件之一,我认为对双方而言都不合算,所以也觉得好笑。”无疑,在律师G看来,诉讼同样受经济规律制约,应当考虑投入和产出,即费效比。而客观上,从本案中C、E、G各处的投入和由此而得的利益上考量,此种诉讼显然确然“不合算”。
但在律师D看来,原告C的起诉,甚至于F的反诉,都不应当仅仅用眼前的利益得失来衡量其意义。C和F都是基于其自身权利意识的觉醒而通过诉讼在进行抗争。并在这种抗争中寻求是非曲直,也就是寻求公正、正义的实现。也许C和F还没有清醒认识到这一点,但“这并不妨碍我们对他们的行为作出这样的定性。”(律师D言)
相较而言,C、E、F因其文化水平和知识的欠缺,他们对这起起诉讼的理解显然要朦胧得多。心态更为复杂。C曾说“只所以要起诉,是因为村里处理不好。”仔细地分析可知,“村里处理不好”,是因为作为基层权力延伸的末梢──村委会对此类纠纷并没有强制的调解权。诉诸法律,自然是寻求国家审判权的代表──法院对其主张的认可。而法院对其主张的评价。较之村委会在调解中作出的对其主张的评价,其优越之处就在于,前者具有国家强制力以保障贯彻和实现。由此可知,C在权利纷争不能解决时选择诉讼途径,最直接的目的在于寻求国家强制力的保护。而对于这起诉讼是否“合算”,C亦坦言:“钱是小事,主要是争口气。”显然,“争口气”几乎就是C希望其人格权利在与E、F的斗争中得受尊重和保护这一愿望的直接表白。
E、F在起诉讼中扮演的是两个相对被动的角色。在村委会调解中他们自觉到场参加,在法院传唤后也到庭应诉,这都反映了他们对凌驾于他们之上的两种权利的畏惧。但即便是畏惧,也是有所区别的。对于不同权利背景的这两个机构所提出的几乎是同样的调解方案,F向村委会说了“不”,但面对法院却最终放弃了自己的意见。是法律的力量使然吗?显然不。两种权利间的差别同样在于:法院的评价是具有强制力保证的。因此,E和F在村委会调解中可以固执己见,以求其利益的最大化。但在法庭内,E和F却不得不面对这一事实:因为固执己见,他们极可能面临国家强制力所保障着的更为不利的结果。
而F以名誉侵权为由提出反诉,似乎更多地应当从G律师指导下的诉讼技巧上寻找原因,但同样不可否认,F的反诉其实也是对自己的人格权利的一种强调。显然,在权利的捍卫和金钱的支出中,F与C一样都选择了前者。
值得一提的是,作为这起案件的案外人,某乡村法律工作者C基层中不具有律师资格但经常从事有偿法律服务的所谓“土律师”J就此案也发表了与律师G相似的看法,他甚至认为:“这是对社会资源的浪费”。
以上的分析或许有某些武断之处,但毕竟真实地构画出了当前我国社会中几种不同法治观念的差异。这应当追溯到C、E、D、G等人各自不同的知识技能、职业背景和社会阅历中去。律师G和法律工作者J都不曾系统地学习过法学理论。他们对法律的认知直接开始于对具体法律规则、条文的学习,从事法律实务更多地也是依赖于长期实践中的感知和经验。因而,在律师G和法律工作者J看来,法律是一门技艺或谋生的手段,是一项通过对制度和规则的演变、适用,以支配社会权力资源的方法。他们对理想状态的法的要求仅在于: 法的规定、原则和体系符合严密的逻辑,司法程序符合理性化的要求,使法律具有可预测性、可计算性。这种可预测性,可计算性的结果并拥有国家强制力的保障,从而能够使人趋利避害,并最终达到调整社会的目的。这些,E代表了“工具理性”的追求。但成文法自有其局限性,也就是基于人类认知能力的有限性,成文法不可能作到对现实生活无一遗漏的规范。在这一点上,律师G、法律工作者J同其他纯粹“工具理性”论者一样,都将走入误区。
律师D在现代法治文化已开始飞速发展的九十年代初选择了以律师为其职业。他对法学理论的学习虽不能说是良好,但毕竟还算系统。在为应付律师资格考试所进行的学习中,律师D对“法律是一门博大的科学”这一论断有了实在的体会。因此,律师D很自然地把C和F的诉求理解为“为权利而斗争”,并将他们诉讼的终极目的视为“不自觉的对公正、正义的追求”。在律师D看来,法治社会的法首先应当是良法,即法律、规章、制度应当是从终极价值公理中演绎出来的,符合“公平”、“正义”的要求。例如律师D就曾指出:“村委会所谓‘村规民约’中的‘罚款’,不谈其是否违反行政处罚法,单讲这种规定本身就是恶法”。因为从本案的运用上看,它极不公平。律师D还认为,法律应当有其独立的力量,而不需要借助于其他因素来维持其尊严。法律本身的力量就在于社会公众“法律至上”信念的形成。在“法律至上”的信念之下,司法官员的法忠诚感和公众的法信赖感即是法律本身的力量。在本案中,当事人C、E、F所依赖和戒惧的是法律背后起保障作用的国家强制力,即国家权力。因此,C、E、F异议有“法律至上”的信仰,就他们而言,权力显然大于法律。
实际上,C、E、F所代表的是我国社会中最为广泛认同的一种对法的认知。他们没有接受过任何关于法律的专业训练,对法的认知仅仅来源于如下两个方面:1、司法机构对法的具体运用活动构成他们认知的社会实际来源;2、我国长期以来政府推进型的、全民普法式的集体规则构成他们认知的学习途径。由于众所周知的原因,我们当前的许多司法活动本身就是“权大于法”的典型教材。而全民普法都过份执迷于“工具价值”,忽略了对C、E、F的法治基础观念的培育。事实上,对C、E、F们进行填鸭式的刑法、电力法、森林法等法律具体条文的教习完全是一种浪费,因为他们很快就会忘掉了。正是基于上述原因,根植于他们内心的依然还是对权力的畏惧和盲目迷信。因为在他们看来,单看法律本身,并不能产生任何直接的拘束力量。C在起诉后,曾先后托人(例如镇政府某领导、电管站站长等)向承办法官打招呼,这正是C迷信权力的具体表现。
但是,随着经济的发展,C、F们对自己人格权利及其他正当权利的追求已经开始独立于物质利益的追求。并且这种追求已不能从单纯的权力运作中得以实现,甚至仅仅以化解纠纷为目的的所谓诉讼亦已无法对此予以全部满足,因此上述两种途径所能带来的终究只能是实在的、甚至是物质化的利益,而不能保证社会公众的肯定评价。所以,越来越多的人开始寻求法律的援助。这无疑是法治观念和“法律至上”信念培育的沃土。从这一财意义而言,本案中C、F所体现的价值追求虽然是不自觉的,但却是令人欣慰的。
就笔者的理解而言,律师D的观念正是对法律的“价值理性”的最好阐述。这样一来,上文所探讨的我国社会中几种不同法治观念的差异,正契合了法律理性中“工具理性”与“价值理性”两种追求的分岐和交汇。令人感到沉重的是,正因为我们以往司法实务中长期存在的种种弊病,使得律师D所认同的价值理性在当前产生了严重的失落。这一判断基于如下事实:律师D所持的观念甚至只能被我们社会比较少的人所认同。
三、司法改革运作中应张扬起价值理性之旗
近些年来,法律实务部门和理论界都开始将关注的目光投向司法改革问题,并加强了交流和互动。这使得司法改革的实践和理论研究都已经超越于原有的仅仅是枝节修补的局限,而开始了对我国整个法律制度建设的批判性思考。可以说,在既往的法律制度建设中,人们一直对工具理性关注较多,价值理性相对显得缺乏。这使得C、E、F们,甚至是律师G、法律工作者J们,都难以形成“法律至上”的信念。诉讼成了一种利用规则、技巧(很多时候甚至包含了虚伪、凶恶等不道德因素,如伪证、虚假陈述、恶意诉讼)和权力的角斗,而缺乏对公正、正义、安全、自由、效率等终极价值的追求。有时连司法官员自身都有很多不具备对法律及其运作的忠诚意识。这些问题,同样应当引起我们的反思和检讨。这种反思和检讨首先应当在立法中开始,以求得法律的良性化,使之符合人类基本价值的要求,具有普遍性。在普法上,应加强对法的正义价值的演绎,推动公众对公正、正义的追求和法律至上观念的形成。笔者认为,在司法改革已全面启动的时代背景下,作为直接从事司法实务运作的执法者,我们自应当更多地肩负起张扬价值理性之旗的重任。因为,如前文所述,C、E、F们所代表着的广大公众,正是依赖于我们的执法活动而对法治及其意义获得直接的感受和认识。同时,只有当法律完全被法院公正地作出解释后加以适用时,法律才会被社会的大多数成员接受(─——阿伯拉汉) ,在此笔者亦不揣冒昧,就实务中迫切需要引起重视的几个问题,作一浅谈。
1、维护司法公正以确立法律权威
正如肖扬院长所指出的,“司法公正是人民法院审判工作的生命和灵魂,是法院落实依法治国方略的重要内容。”维护司法公正对于确立公众的法忠诚感和法信赖感,是极其重要的。这一点已为众所周知,在此不多加论述。值得我们重视的是,司法公正包括了实体的公正和程序的公正。基于我们过去长期存在的忽视程序正义的弊端,在司法改革的具体运作中,我们更首要的就是倡导“程序正义”观念。因为公正的程序不仅体现了法的公平、正义的价值,而且也反映了法对效率的要求。具体而言,就是不仅要严格遵循现有程序法的规定审理案件,同时更要领会“对抗式”诉讼中关于合理、公开、平等、效率等基本精神和观念,以补现有程序法规定之不足。使得裁判的实体结果,成为一种“看得见的正义”。
2、加强判决书的法理阐解,彰扬司法对公平、正义的追求
既往的“三段论”式判决书写作方式,已在许多角度被广泛地指责,改革裁判文书的写作亦呼声日高。既然法律在当今已发展为一门日益精深博大的科学,那么强求普通公众对法的全面把握就已成为不可能。故而,C、E、F等非法律职业者,就只能依赖一般的价值评判标准来判断自己和他人行为的合法性。而符合“价值理性”要求的法,其对公正、正义等终极价值的追求与C、E、F们所认可的一般价值评判标准具有同一性,其法理本身就是对上述终极价值的演绎和阐释。所以,加强判决书的法理阐释,首先能够使当事人信服,从而避免不必要的误解。其次,这种法理阐释同时也是司法机构对某些价值评判标准的确认和宣示,是一种更具实效的普法。
3、加强司法与传媒的协作,推动全民法律至上信仰的形成
由于司法改革中我们较多地提倡了司法独立和法院的消极主义地位,因而使得当前某些传媒对司法独立和司法公正的负面影响被夸大。应当认识到,当前传媒即使是在某些操作上对司法活动产生了负面影响,也多是假手于权力而进行的。其罪责应归于“人治”而非传媒本身。而在当前“权大于法”,司法尚显得非常无助的情况下,我们应当重视传媒对公众的导向作用,推动司法活动的公开化,扶植公众自发的对司法独立和公正的追求。具体的司法活动毕竟只能及于很小范围的一部分人,而传媒的辐射作用将是我们借助司法以推动普法的“放大器”。

当然,在司法实务中彰扬“价值理性”是一项复杂、宠大的工作,而绝非以上几点粗浅论述便可以概括。最后,让我们复归于对这起人身损害赔偿案件的分析。其中,法官对村委会“罚款”的表态颇值得玩味。“这是村委会和C的事,与C、E、F的诉讼无关。”──司法在面对行政权力,哪怕是最微小的行政权力时,往往都选择了回避。此种尴尬,难道不值得我们深思?


附记:在本文写作之初,笔者恰巧有幸参加了一场“四五”普法考试,令人汗颜的是,面对诸般出自《消防法》.《森林法》的考题,笔者方知天外有天,这才收敛起起初对把法官作为普法对象的种种微词------但无法想象,有哪一国的法官能无遗漏地记住该国浩如烟海的法条。
朱苏力教授曾把当前我们正为之努力的基层法治建设视之为现代民族国家权力建构的一种手段或方式(见《送法下乡-----基层司法制度研究》),如果这一论断成立,那么我们至少可以认为,现在的一些作法(例如这样的“普法”)太急功近利,甚至可以说,我们忽略了即使是作为手段的“法治建设”之基本规律。
当然,本文的观点来源于当前成为主流的一些西方法学理论中,并且可以清楚地看到一些自然法学派的印记,但有关法律本土资源的论点正可以促成对本文的反思和批判。譬如,在这一案例中,“村规民约”正是民间法生命力的典型例证----------作为基层的司法实务工作者,我们或许能够并且也应该对此稍存关注。
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中华人民共和国政府和加蓬共和国政府关于促进和相互保护投资协定

中国政府 加蓬共和国政府


中华人民共和国政府和加蓬共和国政府关于促进和相互保护投资协定


(签订日期1997年5月9日)
  中华人民共和国政府和加蓬共和国政府(以下称“缔约双方”),
  愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件,
  认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者之间的商业联系和增进两国的繁荣,
  愿在平等互利原则的基础上,加强两国的经济合作,达成协议如下:

  第一条 定义
  本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内直接或间接投入的各种财产或资产,特别是,但不限于:
  (一)动产、不动产及其它财产权利,如抵押权、质权、质押权、用役权和其它类似权利;
  (二)公司的股份、股票和任何其它形式的参股;
  (三)金钱请求权或其它具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权、商标、专利权、商誉和其它工业产权、专有知识和技术;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探或开发自然资源的特许权。
  任何对投资或再投资的资本和实物的法律形式的变更,不影响本协定项下作为投资的性质。
  二、“投资者”一词
  在中华人民共和国方面,系指:
  (一)具有中华人民共和国国籍,并在加蓬共和国领土内投资的自然人;
  (二)依照中华人民共和国法律设立,其住所位于中华人民共和国领土内,并在加蓬共和国领土内投资的法人。
  在加蓬共和国方面,系指:
  (一)具有加蓬共和国国籍并在中华人民共和国领土内投资的自然人;
  (二)依照加蓬共和国法律设立,其住所位于加蓬共和国领土内,并在中华人民共和国领土内投资的法人。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的扣除税款后的款项,包括,但不限于利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。
  四、“领土”一词系指:
  (一)在中华人民共和国方面,中华人民共和国在其法律中确定的领土以及根据国际法中华人民共和国拥有主权权利或管辖权的区域;
  (二)在加蓬共和国方面,“领土”一词系指加蓬共和国领土包括领海以及根据国际法加蓬共和国拥有勘探和开发海底、底土以及上覆水域自然资源的主权权利的区域。

  第二条 投资促进和保护
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律法规接受此种投资。
  在东道国内依据其现行有效的法律法规,对投资的扩大、变更和转让,亦应视为投资。
  二、缔约一方投资者在缔约另一方领土内进行的投资,应受到缔约另一方公平和公正的待遇、保护以及充分和全面的安全保障。缔约各方承诺,在不影响其法律法规的情况下,保证缔约另一方在其领土内的投资的管理、维护、使用、受益或终止不受不公平或歧视性措施的损害。
  根据缔约一方法律,投资和再投资的收益应享受与原始投资同样的保护。

  第三条 投资待遇
  一、缔约各方应保证对缔约另一方在其领土内的投资给予公平和公正的待遇,根据其法律法规给予不低于其国民的投资的待遇或者给予最惠国待遇,两者从优适用。
  缔约各方应保证对缔约另一方在其领土内从事与投资有关的活动给予公平和公正的待遇,根据其法律法规给予不低于其国民的投资的待遇或者给予最惠国待遇。两者从优适用。
  二、最惠国待遇不适用于缔约一方由于边境贸易的原因或依照其参加或缔结的自由贸易区、经济联盟、关税同盟、共同市场或其它形式的地区性经济组织或类似的国际协定,或避免双重征税协定或其它有关税收公约,而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

  第四条 征收与补偿
  一、缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”)应符合下列条件:
  (一)为了公共利益;
  (二)依照法律程序;
  (三)所采取的措施是非歧视性的;
  (四)给予补偿。
  二、本条第一款第(四)项规定的补偿应等于采取征收措施前一日或征收为公众知晓前一日被征收投资的市场价值。
  三、补偿的确定和支付应尽快进行,不得无故迟延。支付给投资者的补偿应以可兑换货币支付并能自由转移。

  第五条 损害补偿
  当缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,因在缔约另一方领土内发生战争、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失,缔约一方的投资者应享受不低于缔约另一方对投资者采取恢复、补偿、赔偿或其它补偿措施时根据最惠国待遇原则所给予的待遇。

  第六条 汇出
  一、缔约一方应根据其现行有效的外汇法规,保证缔约另一方投资者以可兑换货币自由转移在其领土内的投资和净现金收益,包括,特别是:
  (一)资本、或维持或扩大投资的补充资金;
  (二)利润、股息、利息及其他合法收入;
  (三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;
  (四)投资的全部或部分清算所得款项;
  (五)第四条和第五条的补偿与赔偿款项;
  (六)缔约一方的国民在缔约一方领土内经批准从事与投资有关工作的工资和收入。
  二、上述第一款所指转移应按照转移之日通行的汇率进行。
  三、本条所述保证应使投资者享受至少等于根据最惠国待遇原则给予其它投资者在类似情况下的待遇。

  第七条 代位
  一、如果根据法律或合同缔约一方的投资者取得了非商业性保险并因此获得了赔偿金支付,缔约另一方应承认保险人对该获得赔偿投资者的权利的代位权。
  二、根据对有关投资的担保,保险人所行使的权利不得超过其所代位的投资者原有的权利。

  第八条 适用规则
  如果一项投资同时受到本协定和缔约一方的国内法或缔约双方现已或将来加入的国际公约的管辖,则缔约另一方投资者可从优适用其规定。

  第九条 缔约方之间争端解决
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径解决。
  二、如上述途径不能解决,则应缔约任何一方的请求,争端应提交由缔约双方代表组成的混委会,混委会应不迟延地召开会议。
  三、如果混委会在谈判开始后六个月内未能解决争端,则应缔约一方的请求,应将该争端提交仲裁庭解决。
  四、上述仲裁庭按如下方式组成:缔约各方各委派一名仲裁员,该两名仲裁员推举一名第三国的国民为第三名仲裁员作为仲裁庭主席。前两位仲裁员委派应在缔约一方通知缔约另一方将争端提交仲裁庭之日起三个月完成,主席的委派应在五个月内完成。
  五、如果在上述第四款规定的期限内未能完成委派,缔约任何一方可以提请国际法院院长完成上述委派。
  如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项职责,则应请国际法院副院长完成有关委派。
  如果副院长是缔约任何一方的国民,或由于其它原因不能履行此项职责,则应请国际法院非为缔约任何一方国民的最资深的法官完成有关的委派。
  六、仲裁庭应依照本协定的规定和国际法原则以多数票通过做出裁决。
  裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。

  第十条 缔约一方与缔约另一方投资者争议解决
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就投资所产生的任何争议应尽量由争议双方通过友好协商解决。
  二、如争议自书面通知之日起六个月内争议双方未能通过直接安排的友好协商方式解决,争议根据投资者的选择提交:
  (一)在其领土内接受投资的缔约一方有管辖权的法院;
  (二)根据一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《解决一国和他国国民间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁;
  为此,缔约各方不可撤销地同意将征收补偿额的争议提交该仲裁。其它争议需经缔约双方同意方可提交该仲裁。
  三、任何与争议有关的缔约方在仲裁或仲裁裁决的执行过程中,不能以投资者根据保险合同获得了赔偿为由设置障碍。
  四、该仲裁庭应根据在其领土内接受投资的争议一方的缔约一方的国内法包括其冲突法规则、本协定的规定以及与投资有关的国际法原则做出裁决。
  五、仲裁裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约双方应承担根据其各自国内法律执行上述裁决的义务。

  第十一条 适用
  本协定适用于在其生效之前和之后缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

  第十二条 生效、有效期和终止
  一、本协定应由缔约双方相互通知完成各自国内法律程序并自最后一方收到通知之日起三十日后生效,有效期为十年。如缔约一方未在有效期满前六个月内通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效十年,并依此法顺延。
  缔约任何一方有权在本协定有效期满前六个月内书面通知终止本协定。
  二、本协定终止后对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  双方政府授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九七年五月九日在利伯维尔签订,一式两份,每份都用中文和法文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府          加蓬共和国政府
     代     表            代   表
   对外贸易经济合作部部长      国务部长兼外交和合作部长
      吴  仪           卡西米尔·奥耶·姆巴
      (签字)              (签字)
2012年6月21日,广东省高级人民法院和省劳动人事争议仲裁委员会联合下发了关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要,对当前热点、争议焦点问题,做出了统一的规范,两部门之前发布的指导意见是2008年6月,至今正好四年。由于劳动法律规定得比较原则,不够具体,加上新出现的问题和争议层出不穷,如何适用劳动法律成为劳动仲裁委和人民法院必须加以解决的首要关键,因此,各省级人民法院、中级人民法院或劳动仲裁委会适时发布指导意见、会谈纪要,作为各级法院、劳动仲裁委审理裁判案件的依据。为了更好地理解此次发布的会谈纪要,本律师做出如下深入解读,仅供参考。
1、 用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的,作为劳动争议处理。
劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的,不作为劳动争议处理,劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。
【律师解读】
根据《劳动法》和《社会保险法》的明确规定,用人单位和劳动者都有缴纳社会保险金的义务,其中,需要用人单位和劳动者共同缴纳的项目有养老保险、基本医疗保险和失业保险,只需要用人单位一方缴纳的项目有工伤保险和生育保险。但是,有一些企业为了逃避缴费义务,在为劳动者办理了社保账户后,将本应由企业承担的部分,强制从劳动者的工资中扣除。从法律性质的角度讲,这种做法应属于克扣劳动者工资的行为,当然是违法的。本条第一款就是为了解决这个问题。
本条第二款规定的是,劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的,不作为劳动争议处理。最高人民法院于2001年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定:劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷,人民法院应当受理。其中,所谓“劳动者退休后,尚未参与社会统筹的用人单位”,是指在2001年之前及当时还有一些地区和单位尚未参加社会统筹,专门针对的是这类企业发生的追索养老金、医疗费和工伤保险待遇纠纷,属于对法律法规在执行过渡期间的特殊规定和安排,随着社会保险制度的全面实施,这种情形已趋于消失。显然,最高人民法院采取这种较为隐晦的表述确定了这样一个原则,除了以上情形之外的纠纷不属于劳动争议受理的范围。
如此可知,因用人单位不缴或少缴社会保险费而发生的争议,自然也就不属于劳动争议。依照最高人民法院的解释(参见最高院2006年编著的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解和适用》),其法理基础是,用人单位和劳动者都有参加和缴纳社会保险的义务,任何一方都没有放弃的权利。如果用人单位不缴或少缴社会保险费,就违反了《社会保险法》,其损害的不仅是劳动者的利益,还损害了国家的利益,即社会保障制度。在社会保险费的行政征缴关系中,劳动者仅是国家规定的享有期待权利的受益人,,而非征缴关系中的实际权利主体,劳动者和用人单位之间并不因此形成债的关系,故劳动者对用人单位没有民事上的债权请求权。因此,因欠缴社会保险费发生的争议,不属于劳动者与用人单位之间的民事纠纷,不属于劳动仲裁部门和人民法院受理的劳动争议案件范围。此类争议从表现形式上看似乎是劳动者和用人单位之间因缴纳社会保险费发生的纠纷,实质上是因社会保险行政机关怠于行使法定职责而引起的纠纷,应属于行政争议,劳动者可以通过行政诉讼的途径,请求社会保险部门履行职责。
2006年,最高院发布的关于审理劳动争议案件的司法解释(二)中,将劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位承担给予工伤保险待遇争议,也纳入为人民法院手里的范围。
2. 劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由,请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的,不作为劳动争议处理。
按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》(粤人社发〔2011〕237号)的规定,可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的,不作为劳动争议处理,劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。
劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由,请求用人单位赔偿损失的,应同时符合以下条件:(1)用人单位未为劳动者参加基本养老保险;(2)社会保险经办机构明确答复不能补办;(3)劳动者达到法定退休年龄。
【律师解读】
本条是关于劳动者主张基本养老保险待遇损失的规定。根据《社会保险法》第十六条规定:参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。所谓基本养老保险待遇损失,就是因用人单位未为劳动者缴足法定的缴费年限,而导致劳动者达到退休年龄却无法享受养老保险待遇,劳动者由此遭受的养老金损失。
关于本条第一款,应与第三款对照来看,第一款适用的主体应为尚未达到退休年龄的劳动者,其以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由,请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的,法院和劳动仲裁机构不予处理。
尽管深圳市中级人民法院早在2009年4月下发指导意见,曾将劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议,纳入到劳动争议的范畴,但何为“因养老保险缴费年限”发生的争议?该条款的表述却非常模糊。本次《座谈会纪要》显然已将该类争议完全排除在外了。
本条第二款,专门针对的是广东省人力资源和社会保障厅、省地方税务局于2011年8月29日联合下发的《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》,该通知所适用的人员范围,仅包括现为广东省户籍的劳动者,且因所在单位关闭破产,被吊销营业执照、被撤销、无生产经营能力等原因无力承担缴费责任或因超过法定时效无法要求用人单位补缴,从未参加广东省城镇企业职工基本养老保险的人员。该通知将上述人员分成两类,一类可直接纳入养老保险统筹,其主体为目前尚未参保,原所在单位为国有和县以上集体企业,且1993年8月1日之前已在原单位办理退休(职)手续的原固定工和干部。另一类是通过一次性缴费用后纳入养老统筹。本条款的目的是,该通知所规范的可纳入养老统筹的劳动者,请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的,不作为劳动争议处理。
对于本条第三款,早在2010年,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第一条就已明确规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”。
本《座谈会纪要》第二条第三款,完全是依据最高院的司法解释,对劳动者有权主张养老保险待遇损失的情形做出了具体规定。劳动者同时满足三个条件的情况下,有权主张基本养老保险待遇损失。但是,该条款以及最高院司法解释的第一条,都存在明显的缺陷,规定过于粗糙,该款第一个条件是,用人单位未为劳动者参加基本养老保险。该“用人单位”是指其达到退休年龄之前的所有单位呢?还是其达到退休年龄时所在的单位呢?由于劳动者工作过的用人单位一般不止一个,有的有几十个之多,那么,劳动者是否要将所有的用人单位均作为被告主张权利呢?各个用人单位之间如何分配赔偿责任呢?可以预见的是,在今后司法实践中极易引发歧义,这些问题亟待提供统一的司法解释加以解决。(待续)


作者:广东德纳律师事务所 王强律师
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