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海口市城市供水管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:10:33  浏览:9723   来源:法律资料网
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海口市城市供水管理规定

海南省海口市人大常委会


海口市城市供水管理规定
海口市人大常委会


(1996年11月29日海南省第一届人民代表大会常务委员会第25次会议批准1996年12月23日海口市人民代表大会常务委员会公布 自公布之日起施行)


第一条 为了加强本市供水管理,发展城市供水事业,保障城市生活、生产和其他各项建设用水,根据有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 凡在本市内从事城市公共供水工作和使用公共供水的单位和个人,必须遵守本规定。
第三条 城市供水工作坚持开源与节流并举的方针,合理开发利用水源,保障城市居民生活用水,合理调配工业和其他用水的需要。
第四条 市人民政府应当将本市供水事业纳入城市总体规划及国民经济和社会发展计划,组织有关部门共同编制城市供水发展规划。
第五条 市人民政府实行有利于城市供水事业发展的政策,鼓励开发利用城市地表水资源,支持城市供水科学研究和技术开发,推广先进技术,促进城市供水事业的发展。
第六条 市城市建设行政主管部门(以下简称市城建主管部门)主管本市城市供水工作。
市城建主管部门应当根据城市供水发展规划及本年度国民经济和社会发展计划,编制城市供水年度计划,报市人民政府批准后组织实施。
第七条 城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业(以下简称城市供水企业)经工商行政管理机关登记注册后,必须按照国家有关规定办理资质审查手续。经审查合格后,方可从事经营活动。
第八条 市环境资源行政主管部门应当会同市城建、卫生、水行政主管部门等共同划定饮用水水源保护区,经市人民政府批准后公布;划定跨市、县的饮用水水源保护区,依照国家有关规定办理。
市环境资源行政主管部门应当会同有关部门管理饮用水水源保护区,对饮用水水源定期进行检测,保证饮用水水质达到国家规定的标准。
第九条 饮用水水源保护区内禁止从事一切污染水质的活动。
饮用水水源保护区内禁止新建、扩建、改建向水体排放污染物的项目。原建项目向水体排放污染物超过国家规定标准的,应当限期治理;经治理仍达不到国家规定标准的,应当搬迁或者拆除。
禁止在地下水源取水点周围排放或者堆放污染物和有毒有害物质以及从事可能污染水源的其他活动。
第十条 凡在市区内取用地下水的单位和个人,必须依照国家和本省的有关规定申请办理取水许可证。
城市公共供水管网敷设到达的地方,不得凿新机井取用地下水。
禁止在本市地下水漏斗中心区域凿新机井取用地下水。
第十一条 本市供水工程应当按照城市供水发展规划及其年度建设计划进行建设。
第十二条 城市供水工程的设计、施工,应当委托持有相应资质证书的设计、施工单位承担,并遵守国家有关技术标准和规范。
禁止无证或者超越资质证书规定的经营范围承担城市供水工程的设计、施工任务。
第十三条 城市供水工程的设计方案,由市城建主管部门会同有关部门进行审查,并应当征求供水企业的意见。
城市供水工程建设使用的供水材料设备的质量,必须经有关部门检验认证。市城建主管部门应当对城市供水工程的施工质量进行监督检查。
城市供水设施建设工程竣工后,按照国家有关规定组织竣工验收;未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。
第十四条 城市供水设施的产权以用户总水表(住宅小区以小区总水表)为界划分。从总水表(含总水表)至公共供水管网的设施属城市供水企业所有,由城市供水企业管理和维修。从总水表至用水单位的供水设施属用水单位所有,由用户管理、维修,费用由用户负担。
第十五条 用户投资自建的与城市公共供水管道连接的户外管道及其附属设施,必须经城市供水企业验收合格并交其管理后,方可使用。用户不得私自移改或者拆除。
用户与城市供水企业合资建设的户外管道及其附属设施,由城市供水企业管理和维修。
第十六条 城市供水企业必须对其管理的城市供水专用取水口、井群、储水池、泵站、管道、闸门、消火栓、掣井、护管、涵洞、测压点、水表等重要设施,加强检查维修,确保安全完好。任何单位和个人不得侵占、损毁、拆除或者擅自改动。
第十七条 在规定的城市公共供水管道及其附属设施的地面和地下的安全距离防护范围内,禁止建造房屋和构筑物、埋设管线、挖坑取土和其他危害城市供水设施安全的活动。
因工程建设确需改装、拆除或者迁移城市公共供水设施的,建设单位应当报经市城市规划、城建主管部门审批,并采取相应补救措施,所需费用由建设单位负责。
第十八条 禁止擅自将自建供水管网系统与城市公共供水管网系统连接。因特殊情况确需连接的,按国家有关规定办理。
禁止生产或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网与城市公共供水管网直接连接。
第十九条 城市供水企业应当依照国家有关规定,做好水压监测工作,确保新建城区的供水水压达到国家规定的标准;对旧城区的供水管网应当进行改造,使供水水压逐步达到国家规定的标准。
任何单位和个人不得擅自在城市公共供水管道上直接安装水泵加压;对水压有特殊要求的,必须经供水企业同意并设置中间池,实行间接抽水加压。
第二十条 城市供水企业必须建立、健全水质检测制度,确保城市供水的水质符合国家规定的饮用水标准。
自备高位水箱用水的用户,应当保证水箱及用水设备完好,定期对水箱进行清洗和消毒,防止水质污染。
市卫生防疫机构应当加强对供水水质进行监测。
第二十一条 供水企业的水质化验员、净化工、管道工、设备检修工等必须经过技术培训,取得合格证书后,方可上岗作业。直接从事经营生产工作的人员每年应当接受卫生防疫机构健康检查一次,不合格的,调离岗位。
第二十二条 城市供水企业应当保持不间断供水。因工程施工、设备维修等确需停止供水的,城市供水企业应当提前24小时通知用户,供水设施发生爆管、漏水事故时,应当立即派人抢修;因其他管线设施影响抢修的,有关部门应当给予配合。
第二十三条 凡需使用城市公共供水的,应当向城市供水企业申请办理用水手续。
任何单位和个人不得擅自在城市公共供水管道及附属设施上接管取水。禁止盗用、转供城市供水或者擅自转让城市供水使用权。
第二十四条 城市供水企业应当根据用户用水量,确定水表和水管口径。用户用水超过水表负荷流量的,应当向城市供水企业申请,办理改装手续。
第二十五条 用户需要增加公共供水量的,应当缴纳供水设施增容费。
原使用自建设施供水的单位,改接城市公共供水管网供水的,减半收取供水设施增容费。
供水设施增容费由市人民政府统一用于公共供水工程建设。
第二十六条 用户需申请转业、转户、停业或者迁移水表的,应当提前一个月到城市供水企业办理手续。
需办理水表过户手续或者转让用水使用权的,应当向市供水企业申请,经审查同意并结清水费后方可办理。
第二十七条 城市供水实行一户一表制。用户必须安装水表计量用水。生活用水、生产和经营用水应当分别安装水表计量。
自来水用水计量,以以立方米(一立方米折算一吨)为单位计收水费。
第二十八条 用户总水表由用户负责保管,人为损坏或者遗失的,由用户负责赔偿;用户总水表自然损坏的,由城市供水企业更换。
第二十九条 城市供水企业按月抄表收费;用户应当按规定的时间到城市供水企业指定的银行交纳水费。
用户逾期不交水费的,每日加收当月水费5‰的滞纳金。
第三十条 因水表发生故障或者其他原因无法抄表计量的,按用户前3个月平均月用水量计收水费。
因用户的责任造成无法抄表计量的,责成限期纠正,并按用户前3个月平均月用水量的2倍计收水费。
第三十一条 城市供水价格按照生活用水保本微利、生产和经营用水合理计价的原则制定。
本市供水价格的制定和调整,按国家有关规定办理。
第三十二条 城市消防供水设施,由市城建主管部门负责建设和维修。
非火警时,任何单位和个人不得擅自开封启动消防供水设施。发生火灾时,启动消防供水设施的,灭火后应当及时通知供水企业重新铅封。
第三十三条 市公安消防部门应当按月向供水企业报送消防用水量。市公安消防部门生活及冲洗车辆用水应当另行安装水表计量,非火警、执勤或者训练需要不得启用消火栓。
第三十四条 有下列行为之一的,由市城建主管部门责令纠正,并处30000元的罚款,对单位主管人员和直接责任人员,由所在单位或者上级机关给予行政处分:
(一)无证或者超越资质证书规定的经营范围进行城市供水工程设计或者施工的;
(二)未按国家规定技术标准和规范进行城市供水工程的设计或者施工的;
(三)违反城市供水发展规划及其年度建设计划兴建城市供水工程的。
第三十五条 有下列行为之一的,由市城建主管部门责令限期改正,并按照下列规定予以罚款:
(一)未按规定缴纳水费逾期2个月的,除依照本规定第二十九条规定加收滞纳金外,并处欠缴水费3倍的罚款;
(二)盗用或者转供城市公共供水的,处500元以上10000元以下的罚款;
(三)擅自在规定的城市公共供水管道及其附属设施的地面和地下安全距离防护范围内挖坑取土、建造房屋和构筑物、埋没管线以及从事其他危害城市供水设施安全活动的,处1000元以上5000元以下的罚款;
(四)擅自将自建供水管网系统与城市公共供水管网系统连接的,处5000元的罚款;
(五)生产或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接的,处30000元的罚款;
(六)擅自在城市公共供水管道上安装水泵抽水的,强行拆除水泵,并可以处200元以上1000元以下的罚款;
(七)擅自拆除、改装或者迁移城市公共供水设施的,处以实际损失的价值2倍的罚款。
有前款第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)、(七)项所列行为之一,情节严重的,经市人民政府批准,可以在一定时间内停止供水。
有本条第一款第三项所列行为,造成损失的,应当依法赔偿损失。
有本条第一款第五项所列行为,造成严重后果,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 有下列行为之一的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)盗窃城市公共供水设施的;
(二)破坏城市公共供水设施造成严重危害的;
(三)妨碍供水部门工作人员依法执行供水管理公务或者阻挠供水企业工作人员安装、维修、抄表、收费等正常经营活动的。
第三十七条 城市供水企业有下列行为之一的,由市城建主管部门责令改正,并按下列规定处罚;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级机关给予行政处分:
(一)供水水质不符合国家规定标准的,处30000元的罚款,情节严重的,报经市人民政府批准,责令停业整顿;
(二)新建城区供水水压达不到国家规定标准的,处10000元的罚款;
(三)擅自停水或者不履行停水通知义务的,处10000元的罚款,给用户造成损失的,应当依法赔偿;
(四)未按照规定检修供水设施或者公共供水设施发生故障,未及时抢修的,处10000元的罚款。
第三十八条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。
当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定的银行缴纳罚款。
第三十九条 市城建主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起15日内,直接向人民法院起诉。当
事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十一条 本规定具体应用的问题由市人民政府负责解释。
第四十二条 本规定自公布之日起施行。1994年5月16日海口市人民政府发布的《海口市自来水供用管理办法》和1994年9月2日海口市人民政府批转的《海口市自来水供用管理办法补充规定》同时废止。



1996年12月23日
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论对合同自由原则限制的理论思考

宋绍青

内容摘要:合同自由原则是私法意思自治的主要内容和基本表现形式。它发源于欧洲中世纪,确立于资本主义自由竞争时期。自二十世纪以来,这一原则逐渐受到了限制。本文从法律实证,现实功能及理论基础等角度入手,通过对合同自由原则限制问题的分析,得出如下结论:合同自由原则的限制并非是对此原则的根本否定,而是作为一种修正使这一原则更具有社会适应性和现代化的需要。通过对这一问题的思考,希望能对我国社会主义市场经济的建设提供理论支持。
关键词:合同自由原则 诚实信用原则 格式合同 附随义务

合同自由原则以个人本位思想为基础,强调个人权利和自由,强调契约自由和意思自治,在自由竞争资本主义时期发挥了重要作用。但是,随着社会经济的发展,特别是自二十世纪以来,各资本主义国家先后由自由竞争过渡到垄断阶段,国家资本主义阶段,传统的合同法赖以存在的经济基础发生了巨大变化,诚实信用及以它为基础的附随义务,格式合同条款,强制性缔约等规则和制度的出现,使以合同自由原则为基础的传统契约法受到来自各方面的限制。这些限制对合同自由原则的发展会起什么作用?是否意味着对合同自由原则的根本否定?本文首先对合同自由原则作一番思考。

一、合同自由原则的探析
合同自由原则发源于欧洲中世纪,确立于资本主义自由竞争时期。[1] 合同自由原则产生的经济理论基础是自由竞争资本主义时期以亚当•斯密为代表的自由主义经济思想。提倡自由放任的经济政策,主张废除各种限制性规定以保护自由竞争。同时,18世纪至19世纪的理性哲学主张人生而平等,生而自由,每个人都有自由的意志,有按照自己的意志去追求自己的利益,并赋予当事人在其合意中表达的自由意志给予法律效力。这种强调人类自由的理性哲学为合同自由的确立提供了哲学基础。[2] 正是在这种自由主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,适应自由资本主义经济发展的需要,近代私法确立了合同自由原则的理论。同时,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由原则的确立提供了社会实践经验。商品经济的发展,社会分工越来越细,人与人之间 的经济生活联系越来越密切,任何一个人必须与市场打交道,参与商品的生产、交换、分配和消费的各环节。由于人们生产、生活与市场的联系不可分离,人们逐渐认识到商品价格是按照供求关系变化而不断的变化,于是人们通过对市场供求关系的分析,购买或出售商品以获得利润来促进自己经济实力的壮大。由于当时科技不发达,许多行业还是简单的手工操作和个体经营,人与人之间的实力差距不大,而且大多数商品交易的主体都是个人,当事人在订立合同进行交易过程中还无法利用个人之间这种微不足道的差距而获得巨大的利益。这时人们就假想每个人的权利能力完全平等,统称为自然人,对于社会各种组织团体,无论其大小强弱而统称为法人。它们都是社会市场活动中平等的主体,可以自主地选择相对方当事人,按照市场的规则,并借助于自己的技能和判断能力,讨价还价,进行谈判。这种自由自主的交换不仅能提高财产、资源的利用效率,使整个交换过程增值,而且能使交换双方达到各自交换主体当初预定目标。在当时的自由资本主义时期,各自由经济实体自由地参与市场的生产、交换等环节,每个主体可以根据市场规则和追求利益最大化的原则选择最合适的缔约相对人,在订立合同过程中,充分体现了当事人的自由意志,实现了交易的公平、公正。所有这些经济活都为合同自由原则的产生奠定实践的基础,推动了合同自由原则的产生。19世纪早期第一部典型的反映商品经济社会关系的资产阶级民法典《法国民法典》中使合同自由原则得到了正式的确立。[3]
合同自由原则又称契约自由原则,是指当事人有依合同负担义务并强制之履行的自由。此原则有两个含义:首先,在私法关系中,个人取得权利义务应基于个人意思表示;其次,个人意思之行动,应有其自行决定的自由。[4] 合同之精髓在于当事人自由意志,只要不违反法律及公共秩序,每个人都有完全的合同自由,按照合同自由原则,当事人得按照自己的意志自由地决定是否订立合同,自由决定对方当事人,自由决定合同的内容,自由地决定合同的形式等。合同自由原则的要求,即确立的合同具有法律效力,合同当事人完全依自己的意愿确定合同内容,此合同一经成立,生效即对当事人产生约束力,并且当事人中任何一方均有权排斥和拒绝公共权力的干预。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现形式,在市场经济中起着重要作用,对欧美自由资本主义的发展起着决定性的作用,同时还加强了世界经济的联系和融合。
但是,这种自由经济下的契约自由是在资本主义自由竞争这一特定历史时期产生的,是在许多假想理论和部分实践经验中发展起来的。它在扫除封建制生产方式,发展商品经济方面发挥了重要作用。但是,随着资本主义经济的发展,垄断资本的出现,这种自由经济条件下的契约自由,在假想理论指导下的契约自由,也有其自己的不足和缺陷。
这种契约自由,合同自由,是在自由经济条件下自由经济主体是完全平等的理论基础上产生的,不论自然人或是法人,当事人必须严格按照合同自由约定履行自己的义务,即所谓契约必须严守,法官裁判案件也必须按照契约或合同约定内容的条款进行,至于当事人之间的利害关系,订立契约是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验或履约时的社会经济条件已经发生了根本性的变化等在所不问。[5] 古典契约理论就是用抽象的规则来调整契约的关系,这种契约自由从一开始就没有注意到缔约人之间的不平等关系。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的前提下适用的。这在经济活动主体主要是个人的自由竞争时期起到了推动社会发展的巨大作用。但随着工业的突飞猛进,商业的日益发达,各主要工业国均告别自由竞争而进入垄断阶段,经济活动主体已由个人为主的时代转向以大公司、大企业及垄断组织为主的时代。那种假想自由主体是完全平等的理论基础已经动摇。由于各经济活动主体之间的经济技术条件不同,科技含量不等,市场信息不对等,国家支持程度不同等,这都会在当事人之间造成强烈的不平等。[6] 虽然形式平等,但达不到实质平等、公正,只会导制强者对弱者的限制和剥削。契约自由的公正性越来越只具有形式意义,大量标准合同开始取代自由协商而得来的具体条款,越来越多的标准合同条款是以要么接受要么拒绝的方式提交给当事人的,为避免这种现象导制社会的不公正,限制合同自由就成为必然。这种已发生深刻变化的社会经济条件,迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间的经济地位不平等的现实,抛弃形式正义的观念,而追求实质正义。对实质正义的追求,必然要求对契约自由以立法和司法上进行必要的规则。下面笔者就提出几种对合同自由原则限制的具体制度。

二、对合同自由原则限制的具体制度
㈠ 强制性缔约
在当今世界各国的合同立法、学说、判例中,默示条款,格式条款,合同形式的特别要求等,使得契约自由原则受到很大的限制,其中对传统契约理论冲击最大的当数强制性缔约 的 出现。强制性缔约是指个人或企业负有应对相对人的请求,与其订立契约的义务。[7] 换言之,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务。这种义务是法定的,是法律对合同自由的限制。
在实际生活中,强制性合同对合同自由进行了两种不同程度的限制。其一,使一方当事人订立合同的自由受到限制,即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约,邮政、电信、电业、自来水、铁路、民航等非有正当理由,不得拒绝客户或用户的合理使用要求。[8](P77) 其二,选择对方当事人的自由受到限制,即一旦当事人决定订立合同,他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋,承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同,因为在此情况下,法律直接为一方当事人设定了另一方提出的要约必须承担的义务。后者被称为相对的强制合同,因为此时法律规定只有在具备一定的条件下,一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。
我国实行的是社会主义市场经济,这就要求中国既要发挥市场经济价值规律的作用,又要实行国家干预,宏观调控的方式,来实现社会各种资源的最优化配置,促进社会经济的发展。国家利用强制缔约来限制合同自由的目的也在于此。由于各经济活动主体之间的实力强弱相差悬殊,信息不对等方面的影响;还由于各当事人在订立合同时首先考虑的是个人利益实现的最大化。结果很可能会造成个人利益之间及个人利益与社会利益的不协调,社会经济发展受到阻碍,弱者利益无法实现,导制社会不公正。而国家干预合同订立过程,干预合同自由原则,发挥社会协调平衡能力,实现社会资源的优化配置和社会的最大公平。强制缔约义务在我国民商事法律中已有明确规定。如合同法第二百八十九条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客,托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输承运人设定强制缔约义务,主要是由于这些承运人往往具有独特地位,以及提供的服务具有公用事业的性质,旅客和托运人除了这些承运人之外,无法找到别的合适的合同当事人,即合同当事人无法选择另一方当事人的自由。如果不强制这些承运人与旅客订立合同,就会导制整个社会秩序的紊乱和经济生活的非正常进行,无法保护广大的弱者及实现社会的公平正义角色。这种强制缔约义务规则,对于实现社会公平和满足人们生活需要发挥了积极作用。促进了现代经济社会的高速发展。
㈡ 格式合同制度
格式合同条款是我国合同法新增加的一种规则条款,其实质是方便合同订立,节
约交易时间和交易成本,规制合同自由,实现公平正义,保护双方当事人的利益。格 4
式合同(the Regulation Of Formula Articles)又称标准合同,一般是指由具备特定条件的一方当事人依法向不特定另一方当事人发出固定形式的要约,并且所有不特定的另一方当事人无差别地完全接受,以此来界定双方的权利义务关系的协议。[9] 格式合同是一种特殊的协议,它在订立、履行、变更、解除等方面除遵循合同法一般规则外,它还有自己的特点:第一、格式合同内容一经确定下来,便平等地无差别地适用所有不特定的另一方当事人,不再与另一方当事人协商合同内容的增减变化;第二、格式合同的内容和形式是相对固定的,具有较大的稳定性,另一方当事人只有两种选择,即接受或拒绝。
格式合同的产生是伴随着社会化大生产、机械化、工业化的发展,商品经济、市场经济领域的扩大,使许多商品采取机械化制造,大宗交易方式,由于各种交易活动的不断重复运用,逐渐使某些合同条款固定下来,演变成今天的格式合同。它的出现适应了现代化经济生活需要,为经济交往提供了方便:⒈ 格式合同订立手续简便,程序快捷,顺应了现代化生活的快节奏;双方当事人不需要为订立合同内容而花费更多的金钱和时间,只需要提供格式合同的相对方当事人对格式合同内容进行审查。这种合同的存在,使订立合同过程成为一个合同审查过程而不是繁琐的合同制订过程,有效地减少合同当事人之间进行订约磋商和合同签订的时间,降低合同当事人的签约成本;[10] 同时另一方当事人通过对合同内容是否合法,有关免责条款,违约责任条款等规定是否适当,双方权利义务是否明确、公平,具有可行性和可诉性等方面的审查,以保证双方当事人之间的公平、平等,平衡双方当事人的利益。⒉ 这种格式由于是由各经济主体在商业实践中得出来的,经常使用于商业贸易和商业服务中,其各条款漏洞少,能切实保护双方当事人的合法权益。⒊ 格式合同作为要约形式其内容一经确定,便相对稳定,任何不特定的另一方当事人不能加以更改,对格式合同不加拒绝的所有被要约人都平等地无差别地按照格式合同的规定,享受权利承担义务,给所有的相对人平等无歧视的待遇,可以更大程度地实现社会公平、公正。由此可见这种格式合同很适应现代社会发展的需要。但它在发展过程中也暴露了自身的不足。
格式合同主要是限制另一方当事人决定合同内容的自由。格式合同的提供者将合同的内容提前制订好了,相对方只能表示接受或拒绝,这个合同,而不没有与提供格式合同那一方进行协商修改合同内容的自由,这样看起来也是限制合同自由,而实际上只限制相对方订约自由,相对方除了接受或拒绝合同外,别无选择,这就会造成一种形式上的公正,而实际上,一方受到另一方,特别是当其中一方当事人为了生活、生产而必须购买另一方当事人的商品或服务时,而面对另一方当事人提供的格式合同有不利于自己利益实现的条款,如果不与另一方签订合同而与另外的当事人签订合同,就可能会因路途遥远、开支增加、提高成本,而得不偿失。而只有接受另一方当事人的格式合同。笔者分析认为:这种格式合同是在国际或国内经济贸易交往中逐渐形成的订立合同的形式,国家并没有干预合同双方当事人的自由行为,其实质还是体现了当事人意思自治的原则,是对合同自由原则的肯定。但是这种格式合同很可能成为强者对弱者控制的表现。在原来自由竞争资本主义时期,其实力不对等的合同当事人,无限制的契约自由,只能导制强者对弱者的限制和剥削,导制社会的不公正。导制垄断资本主义的形成和发展,但这种不公正现象在垄断阶段表现得更为强烈。那么在现代社会如何在实行合同自由的同时,力求避免这种不公正现象的存在,平衡双方当事人的利益,最大地实现社会公平、公正。笔者认为,法律应对格式合同进行规制,这是必经途径。而且,在欧美一些国家先后通过立法和判例的方式,利用强制性规定干预合同订立的全过程;有的国家还赋予法官对格式合同效力认定给予自由裁量权。
现代法律对古典合同法的重大变革,这并非是对合同自由原则的根本否定,表面看,在格式合同签订过程中,不存在协商的现象,实际上,并非一方当事人被迫完全依照另一方当事人提供的格式合同参加合同关系,而是双方当事人必须依照现代法律对格式的规制的基础上建立合同关系。首先,表现出一方当事人在制定格式合同时,必须按法律对格式合同的要求,按行业规则,拟定格式合同条款,使格式合同条款任命法律的强制性规定。[11] 如法律关于合同免责条款的规定,关于违约责任及救济方式的规定等,在格式合同必须反映出来。其次,另一方当事人虽然没有参与制定格式合同,但他在签订合同之前,已经按法律对格式合同规定的要求,待业规则,交易习惯及自己的利益对合同作了全面的审查,审查结果只要符合格式合同制度,没有违法现象及没有明显的显失公平,自己同意签订合同,这就应认定为是双方合意的合同。体现了当事人意思自治,平衡了双方当事人权益,既体现了合同自由原则,又体现了法律对合同自由原则的规制、引导,而不是对合同自由原则的根本否定。法律对合同自由原则的限制,又格式合同的规制,用马克思主义哲学的矛盾观点来分析:自由不能是绝对的,绝对的自由的结果只能导制实际上的不自由。合同自由原则也不可能是绝对无限的自由原则,它也只能在规则、法律范围内起作用。[12] 作为私法的重要原则,合同自由原则地位是不会改变的,市场经济需要这一原则,法律对合同自由原则的限制,对格式合同的强制性规定,限制性规定等,也只是对合同自由原则的规范和补充。
㈢ 附随义务
附随义务的理论发源于德国,后被各国立法,判例及学说接受。它的基本含义是,在合同关系发展的各个阶段,除给付义务外,基于诚实信用原则,尚发生旨在辅助当事人实现其利益和各种通知、协助、照顾、保护、保密等义务。[13] 附随义务突出表现为合同义务的扩张,不仅不用当事人意思表示直接进入合同中,作为合同义务的一部分;而且现代合同法已以仅仅保护成立并生效的合同,改变为对合同以谈判、订立、履行至终止全过程的调整,突破了传统合同自由原则关于合同内容即合同当事人权利义务的确定必须当事人双方合意,否则无效的规定。特别是20世纪中叶以来,社会经济活动发生了重大变化,经济高速发展,资本迅速集中,继续推行绝对的合同自由对实力相差悬殊的各经济主体是绝对的不公平,其所谓的合同自由只能成为以强凌弱的保护伞,而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义而不顾,越来越难于适应现代社会发展的需要。毕竟合同自由原则是以个人为本位,鼓励人们积极地利用合同实现自我意志,为个人能力的充分发挥拓展了广阔的空间。如何达到双方当事人自身利益的实现,又能实现社会的实质正义,诚实信用原则的确立,使单纯依合同自由原则形成的合意或对价决定合同双方当事人权利义务关系的原则被打破了。诚实信用原则以社会为本位,追求衡平正义,要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的个人利益,对合同自由原则起到了引导和限制的作用。[14]合同自由原则与诚实信用原则的结合,适应了现代社会个人本位向社会本位转变过程,从价值趋向与社会价值趋向结合的新潮流。合同自由原则除了对市场经济起积极作用外,它所带来的许多不合理现象,如导制当事人实际上的不平等,当事人可能滥用权利,尔虞我诈等,也因诚实信用原则的确立而风光不再。诚实信用原则不仅要求人们在进行交易时诚实不欺,恪守信用;更重要的在于维持当事人之间的利益平衡及当事人与社会之间的利益平衡,要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下,实现自己的个人利益。[15] 按照诚实信用原则的要求,当事人不仅需要按照当事人的自由意思约定的权利义务关系履行合同,而且还要承担双方当事人自由约定合同内容之外的随着合同的进展,而逐渐产生的附随义务,虽然合同未作约定,当事人仍应履行,从而突破了合同自由原则的要求,变成了对合同自由原则的一种限制和约束。
附随义务依诚实信用原则而确立,是对合同自由原则的突破,对现代社会有其重大意义:首先,合同义务由约定义务向附随义务的扩展,使合同义务本身趋于完善,双方当事人之间的权利义务关系更加具体明确。其次,附随义务的出现,改变了传统的合同自由观念,使合同法理论进一步完善,具有可操作性。再次,附随义务要求合同当事人在合同交易中,更加尽力注意义务,使交易目的获得最大程度的满足,达到当初订立合同的预期目标;同时,使当事人的人身、财产安全得到最大可能的保护。最后,附随义务的发展,可以使人与人之间的关系更加和谐,交易环境更加公平、合理,更大地促成交易,推进社会经济的发展。
既然诚实信用原则为基础的附随义务制度对现代社会有其重要的作用,那么作为正在进行社会主义市场经济建设的中国,正在推进中国经济与世界经济的融合,就更应当制定附随义务制度。现今,我国合同法已明确规定了诚实信用原则,虽没有明确规定附随义务制度,但其附随义务所表现的先缔约合同义务,履行中的附随义务,后合同义务等已分别在合同法中作出了规定。如,一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务:订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况(合同法第一百九十九条)。再如,一方当事人履行债务时,应当合理顾及对方当事人和标的物的状况,不仅要承担严格履行自己的合同的义务,而且要配合对方履行义务;承担给对方履行义务时提供便利条件的协助义务。附随义务是现代合同法中十分活跃的因素,在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中,以合同为核心的交易活动日益频繁复杂,正确认识把握附随义务,重视并实践附随义务,对于促进交易,发展经济,进而为实现社会主义市场经济的完善和发展,能起到积极的作用。

三、对合同自由原则限制的理论思考
本文通过合同自由原则限制的几种具体制度的阐述,可以知道:随着社会经济活动的空前发展,合同自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻变化,特别是在以资本主义垄断经济,国家资本主义代替资本主义自由竞争经济的现代市场经济以后,以合同为纽带的市场交易的涌现,以及社会各阶段经济状况日益两极分化,使得在新的形势下完全恪守合同自由原则出现阻碍交易的实现,放纵不正当竞争;同时,可能会造成广大劳动者和消费者利益的重大损失,致使社会最终可能丧失公平正义的价值功能。梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归纳为形式正义向实质正义的转变。这种现代民法对实质正义的追求推进了新契约自由理念的形成和发展。在现代社会中,对契约自由的绝对放任,就会使契约自由背离契约正义,甚至对契约正义造成侵害;而对契约自由的过分干预可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利,私法公正就会被另一种意义上的公正所代替。[16](P250) 如何解决契约自由和实质正义之间的关系问题,一方面应承认私法自治和契约自由;另一方面又要防止私人权利的滥用造成事实的上不平等、不公正,而承认公法干预的合理性。
笔者认为,对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落,而是对传统契约自由真实意义恢复。当合同自由原则所赖以产生的基础发生动摇时,契约自由就越来越偏离自身的正义价值而徒具有形式,这种情况下,对合同自由进行必要的限制,不是契约自由的衰落,而是强制其归位,以恢复其本来的价值和地位。所以在今天强调契约自由的实质正义,并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制。正如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要,古典契约自由进行规则也是为了实现正义,二者的方向和手段不同,但目的一致。这是深层的经济生活变化的结果。
二十世纪以来,契约理论的发展道路表明契约理论是一个开放的理论。从契约法本身的发展历程来看,许多古老规则的最后改变和新规则的出现都是对契约中某些古老原则的重新认识和升华,而且完全脱离为断变化发展的客观现实的规则在不存在的。[17] 因此,契约理论绝对不应当封闭,一成为变,而必须是不断地变更,保持开放的态度。
具体到合同自由原则,其产生和发展与各种对这一原则的限制都是随着社会的发展而逐渐发发展的,而且这个过程还将继续,如有新的社会实践就会有新的理论突破,产生新的规则。对此我们必须用一种发展的眼光来看待这个问题,也只有这样才能使合同自由原则在现代市场经济条件下具有灵活的市场适应性,焕发出更强大的生命力。


参考文献:

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[7]屈茂辉、蒋学跃.我国强制缔约义务制度探析[J/DL].中国民商法律网.学者论坛.2002.
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[9]高志明、尹亮.标准合同与消费者权益的保护[J].民商法学,1996.(5).
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[11]安心.论对不公正标准契约条款的行政干预[J].法学,1998.(4).
关于抗辩问题的几点思考
曹松志

   我国民事诉讼法及相关司法解释针对原告的诉讼请求规定了被告可以反驳和反诉,而对被告的抗辩未有明确规定,常常使一些法官面对被告为减轻或免除其民事责任的抗辩主张无所适从,要么重视不够,不予审理;要么要求被告以反诉的形式提起。其结果:不予审理,可能导致被告另诉,有悖于诉讼经济原则;要求被告反诉,不仅直接增加当事人的讼累,而且对被告是否行使诉权进行了直接干预,有悖于法理。下面笔者结合审判实务,就抗辩问题谈几点肤浅的认识,供参考。
  关于抗辩,目前学术界尚没有一个统一的定义。一种说法是:所谓抗辩就是在诉讼中,用来对抗对方请求权的合法手段。另一种说法将抗辩分为广义和狭义。广义的抗辩是指被告针对原告的指控和请求,提出一切有关免除或减轻其民事责任的主张;而狭义的抗辩,仅指被告针对原告的指控和请求,通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。1上述几种定义,侧重点是被告对原告实体权利请求的对抗,而对被告诉讼程序上的抗辩稍感兼顾不到。在审判实务中,被告往往一进入诉讼先提出程序上的抗辩,这种抗辩虽然并不能直接对抗原告的请求,但是如果抗辩理由成立,尽管往往并不能阻止原告最终取得胜诉权,但可以使其承担民事责任的期限有所宽延,这对被告来说往往有其现实意义,甚至会由此使得被告既得利益减少。因此,被告利用诉讼程序上的一些规则,迟滞原告请求胜诉的主张,也应该属于抗辩的范畴。综上,本文所称的抗辩是指,在诉讼过程中,被告用来对抗原告请求或使原告请求权延期发生效力的主张。由此可见,抗辩可分为诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩,前者虽不能使原告的请求权归于消灭,但可以使其请求权延期发生效力,后者则有可能直接导致原告请求权不能完整地实现或归于消灭。
一、关于诉讼程序的抗辩
  所谓诉讼程序的抗辩是指被告针对诉讼程序问题的抗辩措施。2这些抗辩主要包括以下几类:
  (一)关于无管辖权的抗辩。被告就法院对本案的管辖权提出异议,指出该法院无权管辖本案。如被告指出违反了关于地域管辖的规定、或指出违反关于级别管辖的规定、或指出违反双方约定的管辖、或指出双方约定有仲裁条款等。上述抗辩理由只要有其中之一能够成立,本案就应该移送有管辖权的法院或仲裁机构。
  (二)关于诉讼系属及关联性的抗辩。指出原告的诉讼请求与其他法院已经诉讼系属的诉讼请求属于同一请求,或具有某种关联性,应将其移送其他法院审理,从而排除该法院管辖来达到抗辩的效果。如郑州某信用社为获取高息,将巨额资金存入海口银行,并指定三亚某公司为用资人,银行为信用社出据有存单,银行和公司签订有借款合同。借款合同履行期届满,公司没有履行还本付息义务,银行以借款纠纷向三亚法院起诉了公司。期间,信用社以存单纠纷向海口法院起诉了银行,并申请将实际用资人三亚某公司列为第三人参加诉讼。此时,银行即可以信用社的诉讼请求和其对公司的诉讼请求有关联性为由进行抗辩。抗辩理由被采纳的结果是,海口法院应将该案移送三亚法院一并审理。当然,信用社的诉讼地位也随之变为有独立请求权的第三人。
  (三)关于诉讼延期的抗辩。这种抗辩的目的是使诉讼在终结前停止或者延长诉讼期间。较典型的例子是被告以中止审理之法定事由业已存在,申请法院对本案中止审理,待中止事由消灭后再行审理,以期达到延长诉讼期间之目的。
  (四)关于诉讼行为无效的抗辩。该抗辩的目的是使原告的诉讼行为归于无效,方法是指出原告的诉讼行为有瑕疵。如原告的委托代理人同时代理和原告利益冲突的有独立请求权的第三人参加诉讼,该委托代理人的诉讼行为即为有瑕疵。
二、关于诉讼请求的抗辩
  诉讼请求的抗辩就是提出对抗原告诉讼请求的主张。下面仅就合同纠纷案件审理中常见的几种抗辩类型做一下粗略的分析。
  (一)关于正当理由的抗辩。所谓正当理由的抗辩是指,被告针对原告请求的实体部分,提出自己的主张和理由,以证明对原告不存在义务。该抗辨又可分为权利未发生之抗辩和权利已消灭之抗辩。在购销合同纠纷中,原告让交货,被告主张合同不成立或合同无效,这就是用合同不成立或合同无效作为抗辩对方请求的正当理由。该种抗辩即属权利未发生之抗辩。在其他债务案件中,原告起诉要求被告履行债务,被告则指出该债务已经实际履行或已经实行债的抵销,债务已不复存在,此即属权利已消灭之抗辩。如,甲租乙的房屋一套,年租金3600元,租期届满后,因甲未付租金,乙诉至法院,请求法院判令甲偿付租金3600元及违约金,甲抗辩称,欠乙的房租是事实,但在此期间,为乙干了3600元的劳务,不应再付乙房租。经查甲的抗辩属实,法院鉴于甲、乙双方已实行债的抵销,遂判决驳回乙的诉讼请求。
  (二)关于免责的抗辩。就是针对原告的请求,向法院主张有法律规定的免责事由,以对抗对方的请求,要求法院免除自己的责任。此处所指的免责事由是合同不履行的免责事由,不同于侵权责任的免责事由。合同责任的免责事由既包括法定的免责事由,也包括当事人约定的免责事由;而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说,当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充,如果不违反法律规定,则这些约定事由发生以后,法律承认它具有免责的效力。3在审判中应注意区别侵权责任的免责事由,侵权责任的免责事由中除不可抗力外,还有依法执行职务、实施正当防卫、紧急避险等,侵权责任的免责事由均为法定事由,而无当事人约定事由。合同纠纷案件中最常见的法定免责事由是发生不可抗力。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”。另外常见的法定免责事由还有,向法院证明诉讼时效期间、担保期间已过。还有一种不常见的免责事由是发生了情势变更,情势变更原则的中心意思是,除不可抗力外,因当事人不能预见、不能避免的客观情势发生重大变化,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以要求另一方就合同的内容更新协商;协商不成的可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。4这一原则在《民法通则》、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》及新颁布的《合同法》中均无明文规定,但在审判实践中已有适用情势变更原则的案例。如,最高人民法院1992年第27号函说的是一个购销合同,由于国家大幅度调高原材料价格,致使合同约定的产品价格骤升。函中说,由于供方无法预见、无法防止的情势变更,需方要求按原约定价格履行合同对供方显失公平。审判实践中,如遇被告以情势变更为由进行抗辩的,因情势变更原则法无明文规定,最高法院1992年第27号函可以参照适用,也可以依诚实信用原则迳行裁判。
  (三)关于抗辩权的行使。合同法分别规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。《合同法》上的抗辩权,实质上是法律允许合同当事人在一定条件下对抗对方当事人请求履行合同的权利,是当事人自我保护的一种措施。它不同于抗辩,抗辩是一种诉讼行为,而抗辩权是民法上的一种民事权利5。不难看出,在此,抗辩是抗辩权的表现形式,被告通过诉讼中的抗辩行使抗辩权,而抗辩权是抗辩存在的前提和基础。下面仅举一例说明抗辩权之行使。某大酒店和某施工队签订道路施工合同一份,合同约定施工队按期完工并交付使用,大酒店按工程进度拨付了工程款,工程完工后进行决算,如不能按期完工则每天扣施工队500元,提前竣工则每天奖施工队200元。工程竣工后,通过决算,大酒店尚欠施工队45万元工程款,后催要未付,施工队诉至法院主张权利。大酒店抗辩称,按双方决算结果,我方尚欠对方45万元,但对方拖延工期二年五个月又二十天,按合同约定拖延工期一天扣工程款500元,我方所欠的45万元工程款因对方拖延工期已被全部扣减。最后法院判决驳回原告的诉讼请求。这是一个典型的被告依先履行抗辩权进行抗辩的案例。施工合同中虽未明文规定先后履行的顺序,但依惯例应由施工方先完成工程、进行验收并提出决算报告后,建设方才支付剩余工程款。在此案中,施工队有先履行的义务,但其履行不符合双方约定,故后履行一方大酒店有权拒绝其相应的履行要求。
三、抗辩与反诉的区别
  反诉是在已经开始的民事诉讼程序里,本诉的被告以本诉的原告作为被告,向法院提出和本诉之诉讼标的及理由有牵连的、保护自己民事权利和合法权益的请求。6由此可见,反诉的基本属性是诉,必有实体法方面的内容;而抗辩可以有实体方面的内容,也可以有程序法上的内容。反诉是一个独立的诉,具有独立性,它不因本诉原告撤诉而终结,本诉的原告撤诉后,法院仍应对反诉请求进行审理;而抗辩则具有依附性,原告撤诉,就如撤去作用力,反作用力立即消失一样,抗辩因失去对抗的对象而不复存在,法院就不能仅就抗辩之内容进行继续审理。反诉可以吞并本诉;而抗辩只能在原告请求范围之内减轻或免除自己的责任。抗辩只能防止自己利益的减少,不能使自己的利益增加,而反诉有可能直接使自己的利益增加;如上述某施工队和某大酒店的拖欠工程纠纷案件中,大酒店不仅抗辩提出拖延工期问题,还提出因拖延工期造成损失30万元。如果这些抗辩理由均能成立的话,法院对抗辩之金额也只能在原告请求范围45万元之内作出裁判,超出的30万元在判决理由部分可告诉被告另诉解决7。但反诉的结果就大不一样,如反诉被全部支持,不仅可以抵销原告的请求,原告还应赔偿被告损失30万元。当然,如请求之金额等于反请求之金额时,以结果论,抗辩和反诉并无区别。抗辩不存在法院是否受理的问题,凡针对原告请求之抗辩,法院均应予以审理,抗辩理由正当的应予以支持,不正当的予以驳回。而反诉则不同,正如前述,它具有诉的基本属性,因此,就有个法院是否受理的问题,即使被告提起的反诉完全符合受理的条件,也并非必须受理,因为法官在考虑反诉能否受理时,通常还要考虑该反诉与本诉合并审理是否会造成诉讼的严重迟延,如果合并审理会影响诉讼的迅速解决,反诉就不会被受理,反诉请求可另案起诉。这一点在各国民事诉讼的实务中是共同的8。
四、抗辩与反驳的区别
  《民事诉讼法》第52条规定,被告可以反驳原告提出的诉讼请求。反驳,是被告为维护自己的合法权益,提出各种有利于自己的事实和根据,来反对原告的请求,并使原告败诉的诉讼手段。简言之,反驳即被告对原告提出的理由和证据的否认。反驳分为两种:程序意义上的反驳和实体意义上的反驳。9前者是被告以程序法上的理由来反对原告的请求,并用事实证明原告不具备引起诉讼程序发生的条件,而要求法院终止审理的对抗方法。从这点看,其和诉讼程序的抗辩并无区别。但他们的法律后果不同。反驳一旦成功,不论实体方面的情况如何,原告都会败诉,即被裁定驳回起诉,而抗辩一旦成功,其结果只能迟延原告请求权发生效力,对原告最终实现其请求权并无妨碍。实体意义上的反驳,是被告以实体法上的理由来反对原告的请求,并用事实证明原告不具备实体上的权利,使原告败诉的对抗方法。由此来看诉讼请求的抗辩和实体意义上的反驳区别就在于:前者并不否认原告诉讼请求权及所请求之事项,只是依法律规定,提出自己的主张并说明理由,以减轻或免除自己的民事责任,而后者根本就不承认原告的请求,向法院提出自己的事实和理由,请求法院驳回原告的诉讼请求,其反驳成立,直接导致原告败诉。
  
  
  注释:
  1参见马克昌主编:《比较民法学》,武汉文学出版社,1998年版第838页。
  2参见张卫平、陈刚编著:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,1997年版,第76页。
  3参见王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第706页。
  4参见梁慧星著:《中国统一合同法之起草》,《民商法论丛》第9卷。
  5参见吴合振等著:《合同法理论与实践应用》,人民法院出版社,1999年版,第138页。
  6参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社,1997年第368—369页。
  7参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年版,第293页。
  8参见张卫平、陈刚编著:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,1997年版,第80页。
  9参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社,1997年第368—369页。
  
  (作者单位:河南省高级人民法院)






 


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