关于颁发《广州市用电防火管理暂行条例》的通知

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“末位淘汰”之法律分析

宋晓锋


　　末位淘汰制是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对劳动者进行考核，根据考核的结果对得分靠后的劳动者进行淘汰的绩效管理制度。也就是说，末位淘汰制是企业自己组织制定的一个考核标准，即对劳动者进行考核，通过排名把最后几名辞退的一种管理方法。末位淘汰是美国GE公司杰克•韦尔奇发明的，在GE公司实行后场成功，后传入我国。
　　用人单位采取“末位淘汰”辞退劳动者的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》的规定，用人单位解除与劳动者的劳动关系要符合法定的条件和程序，用人单位不能在法律规定以外自行设定解除劳动关系的条件，因此，用人单位单方用“末位淘汰”的方式来解雇劳动者没有法律依据。
　　实践中，用人单位往往以在业绩考核中处于末位的劳动者“不能胜任”为由解除劳动关系，但单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是“不胜任工作”。即使劳动者不能胜任工作，用人单位也应根据法律规定对其进行培训或调整工作岗位，如果劳动者在经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，用人单位在提前三十日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。
　　在正常情况下，劳动者只要没有违背劳动合同和用人单位的规章制度，用人单位不能单纯因为劳动者处于末位而解雇劳动者，即用人单位想以末位淘汰的方式与劳动者解除劳动合同，还需满足法律规定的条件，否则用人单位将要承担违法解除劳动合同的法律风险。
　　末位淘汰制只是一种企业内部的管理方法，任何一种企业的内部规章制度都不得与法律相抵触。

　　劳动者在遭受“末位淘汰”时应注意的事项
1、在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“末位淘汰”不符合《劳动合同法》要求，不当然对双方具有约束力。
2、在单位绩效考核中处于末位并不等于不能胜任工作。用人单位故意提高劳动合同中约定的定额标准或者突然变换工作内容，使劳动者无法完成，不属于不能胜任工作。（根据《劳动部?中华人民共和国劳动法?若干条文的说明》的解释，“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。）
3、即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不胜任工作的情况，也不能直接与劳动者解除合同。用人单位必须对不胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。
4、若用人单位依据企业规章制度规定或者双方劳动合同中约定的“末位淘汰”条款对劳动者作出解除劳动合同的决定时，劳动者可要求用人单位出具解除劳动合同的证明，做好证据收据工作，为日后维权做好准备。
5、用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同时，劳动者应及时向单位指出其行为的违法性并积极协商；或者向劳动行政部门、劳动监察部门检举、投诉；也可以直接申请劳动仲裁；对仲裁结果不服的，有权向人民法院起诉。

　　《劳动合同法》第四十条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”


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宋晓锋 ，法律硕士，北京市丹宁律师事务所律师，劳动法专业律师。
业务领域：劳动法、公司法、房地产法，疑难案件诉讼与仲裁。
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办公地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）


国家经贸委


国家经济贸易委员会关于印发朱容基副总理的批示和《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》的通知
国家经济贸易委员会



各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委（经委、计经委）、新疆生产建设兵团经委，国务院有关部门，资源综合利用试点城市资源综合利用办公室：
今年10月27日，朱容基副总理在我委报送的《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》上作了批示。现将朱副总理的批示和《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》印发你们，请认真贯彻执行。

朱容基副总理的批示
10月27日朱容基副总理在我委报送的《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》上批示：
取得成绩宣传还不够，还可请新闻煤介加强宣传以便推广。税负问题，请仲藜、怀诚同志研示。

关于粉煤灰扩大利用情况的汇报（1994年10月25日）
朱容基副总理：
根据您1992年10月关于抓实事，抓粉煤灰、煤矸石扩大利用的批示精神，近两年我委把推动粉煤灰扩大利用作为资源综合利用的重点来抓，并着手煤矸石的扩大利用工作。遵照您在山西考察时对煤矸石综合利用的指示，我们正同有关部门研究，拟结合煤矿发展提出煤矸石扩大利
用的意见。现将粉煤灰扩大利用情况汇报如下：
一、基本情况
自1987年确定把粉煤灰作为全国资源综合利用的突破口以来，在各地区、有关部门的共同努力下，我国粉煤灰综合利用取得了很大进展。1993年全国公用电厂粉煤灰综合利用量为2993万吨，比1987年的1128万吨增长1．66倍，平均每年增加310万吨；比19
92年的2547万吨增加446万吨，增长17．5％。粉煤灰综合利用率由1987年的23．5％和1992年的31．9％提高到34．8％；1988至1993年累计综合利用粉煤灰9833万吨，相当于节省灰场建设投资10亿元，节约土地2万多亩，而且改善了环境，取
得了明显的经济和社会效益。目前，全国已有53个电厂粉煤灰综合利用率达到或超过100％，不仅吃掉了当年排灰，而且消化了部分历年存灰，实现了粉煤灰当年排放当年利用的良性循环。上海市1993年粉煤灰综合利用率达到90％以上，居全国首位。
粉煤灰利用途径不断扩大，技术水平不断提高。一是利用粉煤灰生产建材产品，主要用来生产粉煤灰粘土烧结砖、加气混凝土、陶粒、水泥原料和混合材等，占利用总量的35％；二是用作路基混合料和修筑路堤，占利用总量的25％；三是用于建筑工程，主要是在砂浆和混凝土中作
掺合料，占利用总量的11．3％；四是用于回填，占利用总量的15．4％；五是用于改良粘性土壤、复土造地和生产磁化肥等；六是从粉煤灰中提取高附加值产品，如选铁、选碳、回收漂珠和提取氧化铝等。
二、两年来的主要工作
1．组织制定《粉煤灰综合利用管理办法》。1993年我委在深入调查研究，广泛征求各方面意见，与有关部门反复协商的基础上，会同电力部、财政部、建设部、交通部、国家税务总局制定了《粉煤灰综合利用管理办法》。办法较之过去的一些政策规定，主要有以下几方面的变化
：（1）明确了粉煤灰综合利用必须坚持“以用为主”的指导思想；利用原则增加了“各方协作”和“谁排放、谁治理、谁利用、谁受益”。（2）明确了电厂对在核定合理运距范围内大用量直接利用粉煤灰给予适当的装运补助费。（3）对排放粉煤灰制定了一些限制性的措施。（4）对
过去在政策上一些不明确的规定重新进行了界定。目前各地区正在抓紧制定实施细则，已有3个省、自治区颁布了实施细则。
2．召开全国粉煤灰综合利用工作会议。根据前几年粉煤灰综合利用工作发展不平衡的情况，为了推动粉煤灰的扩大利用，我委于去年6月会同电力部在上海召开了“全国粉煤灰综合利用工作会议”。这次会议总结交流了1987年以来全国粉煤灰综合利用工作经验；制定了到本世纪
末我国粉煤灰综合利用的主要任务、具体目标；提出了粉煤灰扩大利用的对策措施。石万鹏、陆延昌同志到会讲了话。
3．认真抓好粉煤灰扩大利用的组织协调工作。去年2月，河北省政府提出在京深高速公路和石太线高速公路利用1000万吨粉煤灰修筑路堤。但由于电厂和交通部门在费用补贴问题上分歧较大，未能落实。为此，我委出面协调，并经河北省经贸委与有关部门反复协商，各方达成了
一致意见。现已决定，利用1500万吨粉煤灰修筑高速公路（相当于目前全国用量的50％），由电厂部门给予交通部门每吨5元的装运费补助，目前已进入施工阶段。这一重大举措对全国粉煤灰的扩大利用已产生积极的影响。
4．调查研究实行新税制后资源综合利用企业出现的问题和困难，并提出了税收优惠方案的建议。今年二季度我们组织地方经委、有关部门对部分资源综合利用企业进行调查。7月份，经商财政部向308个资源综合利用企业（其中粉煤灰综合利用企业53个）和废旧物资回收企业下
发了“关于实行新税制与原税制对比调查表”，并进行了汇总分析；请财政部的同志到企业进行了调查研究；召开了部分资源综合利用企业座谈会。在此基础上，提出了“关于资源综合利用企业和废旧物资回收企业税收问题的请示”的报告。我们把这项工作作为修订国发〔1985〕11
7号文的重要内容，为粉煤灰的扩大利用创造良好的条件。
5．组织粉煤灰综合利用技术的开发、示范和推广应用。我们把大掺量、低成本、效益好的粉煤灰综合利用新技术、新工艺、新设备以及投资省、大用量、直接利用粉煤灰技术作为重点，如组织开发了掺灰量达90％的粉煤灰烧结砖技术；支持高掺量粉煤灰新型建材产品和早强型粉煤
灰水泥的示范；支持粉煤灰分选技术的研究开发等。
6．组织粉煤灰综合利用技术与管理培训，以及国际交流与合作。为提高我国粉煤灰综合利用技术与管理水平，今年9月分别在北京、天津、上海举办了“中－欧粉煤灰综合利用研讨会”，请欧共体专家讲学，促进了中欧在粉煤灰综合利用政策与技术方面的交流与合作；11月初还将
在上海举办粉煤灰综合利用技术与管理培训班。
三、存在的主要问题
1．发展不平衡。一是地区间发展不平衡。目前有二分之一的地区粉煤灰综合利用率达到和超过全国平均水平，其中8个地区利用率达到50％以上；10个地区利用率不足30％。二是电厂间发展不平衡。全国有三分之一的电厂粉煤灰利用率达到或超过50％，有7个电力局粉煤灰
利用率低于15％，在大中型电厂中，还有13个电厂未开展综合利用，有的继续向江河湖海排灰。
2．实行新税制后，粉煤灰综合利用企业税负增加较多，企业亏损严重，生产经营出现萎缩势头。税改前粉煤灰综合利用企业享受的是减免税的优惠政策，即使这样，绝大多数为微利企业。税改后，这些企业税负均有较大提高，企业难以承受。今年1～4月，53个粉煤灰综合利用企
业新增值税比原增值税多交665万元，负担率为9．18％，增加了6．36个百分点。今年5月份后，虽执行了按6％计征增值税，但税负仍较重。5～6月新增值税比原增值税多交395万元，负担率为8．26％，增加了4．61个百分点。由于税负增加较多，企业难以为继。全
国最大的粉煤灰综合利用企业北京加气混凝土三厂，1993年在全部免税的情况下，仅盈利4697元。如果没有免税扶持，该厂今年将亏损500万元，为此，该厂已提出转产，而转产的后果是，近30万吨粉煤灰只能排向永定河，严重污染环境。
3．措施不力，政策执行得不好。在过去的管理办法中，行政干预多，经济手段少；鼓励性措施多，限制性措施少，缺乏约束力。有的排灰单位有条件利用但不利用，个别排灰单位在无人利用时不收费甚至主动送上门，而当用灰企业建成后，便开始收费，或以某种理由拒绝供灰；有的
因经济利益关系长期不能解决而严重影响粉煤灰的利用。“三同时”政策没有完全落实等。
四、下一步工作设想和近期工作安排
为了保证国民经济年均增长8～9％的速度，电力工业每年将新增装机1500万，与此相适应，到2000年粉煤灰产生量将达到1．6亿吨。如不充分利用，不仅要拿出数十亿元投资建储灰场，还将增加占地30万亩。因此，抓好粉煤灰的扩大利用势在必行。在去年召开的全国粉
煤灰综合利用工作会议上，我们提出了到本世纪末我国粉煤灰综合利用的主要任务、具体目标和对策措施：
——主要任务：坚持“以用为主”的指导思想，实行“因地制宜、多种途径、各方协作、鼓励用灰”和“谁排放、谁治理、谁利用、谁受益”的原则，不断扩大利用面，增加利用量，提高利用率，促进粉煤灰扩大利用有一个重大突破。
——具体目标：1995年确保实现利用粉煤灰3500万吨，力争达到4000万吨；2000年要确保实现利用粉煤灰5000万吨，力争达到6000万吨。
——对策措施：提高认识，切实加强组织领导；抓住有利时机，加快利用步伐；明确责任，各方协力，共同抓好粉煤灰的扩大利用；大力推进技术进步；加强宏观管理，强化监督职能。
近期，我们的主要工作是：
1．认真组织贯彻落实《粉煤灰综合利用管理办法》和全国粉煤灰综合利用工作会议精神。加强组织协调和督促检查工作，促进各地尽快出台实施细则。
2．积极争取税收优惠政策。我委《关于资源综合利用企业和废旧物资回收企业税收问题的请示》，国务院正在组织有关部门研究。我们将配合有关部门研究论证优惠政策方案建议，并提供有关素材和背景材料。若“方案建议”得到国务院批准，我们将抓紧落实，使综合利用企业尽快
走出困境。
3．把稳定用灰与大用量直接用灰结合起来，加快利用步伐。今后若干年，基础设施和市政工程建设都将有一个大的发展，我们将重点组织和协调各地在建筑工程和筑路等大用量直接用灰方面取得新突破。
4．加快粉煤灰综合利用的技术开发和推广，增加技术储备，提高技术水平。拟商铁道部组织铁路路基用粉煤灰技术的试验研究；组织粉煤灰分选技术、资源化技术的研究开发；安排若干大掺量、低成本、效益好的粉煤灰综合利用重点示范项目，提高粉煤灰制品的市场竞争能力；拟组
织评审和推荐一批粉煤灰综合利用先进技术。
以上汇报，当否，请示。



1994年12月1日