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惠州市政府投资非经营性项目代建管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 10:42:28  浏览:9916   来源:法律资料网
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惠州市政府投资非经营性项目代建管理办法(试行)

广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第58号



《惠州市政府投资非经营性项目代建管理办法(试行)》业经2009年2月19日十届80次市政府常务会议审议通过,现予发布,自2009年5月1日起施行。


市 长:李汝求
二OO九年四月三日


惠州市政府投资非经营性项目代建管理办法(试行)
第一章 总 则

  第一条 为进一步深化政府投资体制改革,规范政府投资非经营性项目建设行为,充分利用专业化社会化的技术和管理力量,提高项目的建设管理水平和投资效益,加强廉政建设,根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《惠州市政府投资项目管理暂行办法》(惠府令38号)及有关法律、法规和规定,借鉴省内外先进经验,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 市政府投资非经营性项目(公路、水利项目除外)实行代理建设制(以下简称代建制)。
  本办法所称代建制,是指代建单位负责项目的组织管理工作,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的制度。
  第三条 市政府投资非经营性项目采取的代建模式:
  (一)通过公开招标等方式选择专业化的项目管理企业,实施项目管理代建;
  (二)通过公开招标等方式授权特许建设者根据政府确定的建设规模、功能、品质、时限等要求,投资建设城市基础设施等项目,建成后有偿移交政府的代建模式(特许建设模式);
  (三)市代建项目管理部门根据需要聘请专业技术人员,直接负责项目建设管理;
  (四)经市政府依法同意的其他模式。
  第四条 代建、参建范围:
  (一)代建党政机关、人大机关、政协机关、审判机关、检察机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房,科教文卫体、民政、劳动社保及广播电视等社会事业项目,看守所、拘留所等政法设施项目的新建、改建、扩建、内外装修等工程;
  (二)参与特许建设模式项目的建设管理;
  (三)参与市财政性资金投资建设的单项投资1000万元(含1000万元)以上的市政、园林项目的建设管理;
  (四)代建市政府批准实行代建的其他建设项目。
  上述市政府投资非经营性项目,有下列情况之一的,经市政府批准,可不实行代建:
  (一)救灾抢险急用的;
  (二)涉及国家安全和国家秘密的;
  (三)经市政府批准不实行代建的。
  第五条 代建项目原则上在项目立项完成以后实施代建,经市政府批准,可实施全过程代建(征地拆迁工作除外)。
  第六条 市政府成立市代建项目管理局,具体负责本办法所列市政府投资非经营性项目的代建管理工作。

第二章 代建单位的基本条件

  第七条 属于本办法第三条第一项代建模式的项目,代建单位应具备如下条件:
  (一)具备法人资格及独立履约能力;
  (二)具有甲级工程设计资质、或甲级监理资质、或专业施工总承包一级以上资质、或综合甲级工程咨询资质;
  (三)在本市有固定的办公场所、设备,具备相应的建设管理组织机构和项目管理能力;
  (四)具有与工程建设要求相适应的管理、技术、造价和财务等方面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理的经验;
  (五)在同类工程服务过程中有良好的履约信誉和行业声誉。
  第八条 属于本办法第三条第二项代建模式的项目,代建单位应具备如下条件:
  (一)具备法人资格及独立履约能力;
  (二)具有筹措代建项目建设资金的能力;
  (三)具有与项目代建相适应的资产,注册资本不低于拟代建项目估算总投资的20%,自有建设资金与省级以上金融机构出具的中长期贷款承诺金额之和,不低于拟代建项目估算总投资的80%;
  (四)具备相应的建设管理组织机构和项目管理能力;
  (五)具有与工程建设要求相适应的管理、技术、造价和财务等方面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理的经验;
  (六)具有良好的履约信誉和行业声誉。
  第九条 有下列情形之一的,不得参与项目代建投标:
  (一)已被行政或司法机关责令停业或停止承接工程任务的;
  (二)企业出现严重的信用和信誉危机的;
  (三)近3年发生过重大建设项目责任事故的;
  (四)在招标投标过程中弄虚作假的;
  (五)在本市代建项目建设过程中有严重不良行为记录,被暂停承接代建业务的;
  (六)无法履行代建职责的其他情形。

第三章 职责与分工

  第十条 市发展改革部门负责市级代建项目的综合协调和投资管理,根据《惠州市政府投资项目管理暂行办法》有关规定履行职责;会同市监察、财政、建设、审计及有关行业行政主管部门制订政府投资项目代建制的有关政策。
  市财政部门负责监管代建项目的财务活动,安排年度基建支出预算,监管政府采购活动,审查合同中有关工程价款结算方式及取费标准,按进度拨付建设资金,审核工程预结算和项目竣工财务决算;
  市国土资源部门负责代建项目用地的征地拆迁、盘整等工作,发放国有土地使用证,为建设项目提供净地;
  市规划建设部门负责监管代建项目的勘察、设计、监理、施工等建设行为及工程的质量、安全等工作,审查大中型代建项目的初步设计(含概算);
  市环保部门负责代建项目环境影响评价文件的受理及审批工作;
  市审计部门对代建项目预算执行情况和决算加强审计监督,根据市重大工程预防腐败工作联席会议安排,对特别重大的代建项目进行跟踪审计;
  市监察部门负责对监督管理部门履行职责情况进行检查,对违纪违法问题组织查处;
  其他有关部门按照各自职责参与代建项目的监督管理。
  第十一条 有关部门应积极办理代建项目的审批事项,办理审批手续时需缴交费用的,在办理有关审批手续后,由市代建项目管理部门及时向市财政部门提出费用拨付申请。
  第十二条 市代建项目管理部门的主要职责:
  (一)组织制定和完善市政府投资非经营性项目的建设管理规范性文件及相关细则,参与政府投资非经营性项目的储备管理和研究工作;
  (二)负责市政府投资非经营性项目建设的组织实施、管理和检查监督;
  (三)根据市政府实施特许建设的决定,拟订属于第三条第二项代建模式的项目实施方案。
  (四)组织开展工程代建、勘察、设计、造价咨询、监理等招标及合同签订工作;
  (五)监督代建单位对工程施工、设备材料采购的招标活动及合同签订工作;
  (六)审查代建项目年度投资计划和年度基建支出预算,分别报请市发展改革部门、财政部门审批;
  (七)审查代建项目的资金拨付申请;
  (八)监督设计变更、现场签证等工作;
  (九)审核工程竣工结算和项目竣工财务决算,报请市财政部门审定;
  (十)参与工程竣工验收、产权登记、资产及建设资料移交;
  (十一)监督工程索赔、工程保修等事项;
  (十二)进行代建项目绩效评价;
  (十三)代建合同约定的其他职责。
  属于本办法第四条第二、三项参建范围的项目,市代建项目管理部门主要履行如下职责:
  (一)跟踪项目建设情况;
  (二)对项目建设提出合理化建议;
  (三)参与确认增加合同费用及资金拨付申请的审查。
  第十三条 代建单位的主要职责:
  (一)督促勘察、设计、监理、施工等单位履行职责,严格控制工程质量、安全生产、项目投资和工程进度;
  (二)编制代建项目年度投资计划和年度基建支出预算,报请市代建项目管理部门审查;
  (三)根据工程进度提出资金拨付申请,报请市代建项目管理部门审查;
  (四)审核工程竣工结算,报请市代建项目管理部门审查;
  (五)编制项目竣工财务决算报告,报请市代建项目管理部门审查;
  (六)组织工程竣工验收,办理备案手续;
  (七)组织项目产权登记、资产及建设资料移交;
  (八)负责工程索赔、工程保修等事项;
  (九)代建合同约定的其他职责。
  属于本办法第三条第一项代建模式的项目,代建单位还需履行以下职责:
  (一)协助使用单位办理前期工作的报批手续;
  (二)组织设计及概预算文件的编制及报审工作;
  (三)组织工程施工、设备材料采购等招标工作,与中标单位签订合同,并将招投标情况、中标通知书、合同报市代建项目管理部门备案;
  属于本办法第三条第三项代建模式的项目,市代建项目管理部门承担上述所有职责。
  第十四条 使用单位的主要职责:
  (一)指派至少一名专职工作人员代表使用单位协调处理工程建设中的有关事项;
  (二)编制项目建议书及可行性研究报告,进行建设用地选址,负责协调项目征地、拆迁等前期工作;
  (三)负责办理项目环评、规划、用地、立项等报批手续;
  (四)参与项目设计审查,在设计方案和初步设计阶段提出具体的使用功能配置要求,初步设计审批后,未经市政府同意,不得随意变更功能配置;
  (五)协助市代建项目管理部门向有关部门提出项目年度投资计划和年度基建支出预算申请;
  (六)参与工程竣工验收;
  (七)协助办理项目产权登记和资产移交等手续。

第四章 代建项目组织实施

  第十五条 市代建项目管理部门根据项目具体情况,确定采用本办法第三条第一项或第三项代建模式。
  第十六条 属于本办法第三条第二项代建模式的项目,由市行业主管部门或市代建项目管理部门(以下统称为项目实施机关)负责项目的实施和监督,市发展改革部门会同项目实施机关,将经审查修改的实施方案报市政府批准。
  第十七条 市政府投资建设的非经营性项目原则上通过公开招标方式选择代建单位,代建单位招标重点考察代建单位履约能力、企业业绩及社会信誉。
  属于本办法第三条第一项代建模式的项目,也可采取以下方式选择代建单位:发布公开招标信息,考核代建单位的代建信誉、代建业绩等情况,经过公开招投标,中标后的代建单位纳入市政府投资非经营性项目代建单位名录,报市政府批准,列入名录的代建单位方可参与代建项目投标。市代建项目管理部门对代建单位名录实行动态管理,及时更新,并向社会公布。
  有关代建单位招标投标实施细则由市代建项目管理部门另行制定,报市政府批准。
  第十八条 代建合同内容包括项目建设内容、规模、标准、投资、质量、工期、安全等控制要求,并明确项目实施的具体方案和双方的责任、权利、义务、奖惩等法律关系。代建单位应严格按照代建合同约定履行义务,不得转包和违法分包代建业务。
  第十九条 代建合同生效前,代建单位应提供银行出具的履约保函,属于本办法第三条第一项代建模式的项目,保函金额不低于代建服务费总额的30%;属于本办法第三条第二项代建模式的项目,保函金额不低于代建项目估算投资额的5%。具体金额根据项目特点、规模、工期等,在项目招标文件中确定。
  第二十条 属于本办法第三条第二项代建模式的项目,原则上按政府投资项目管理规定管理,项目的施工图设计和预算按规定程序批准后,项目实施机关开展代建单位的招标工作并负责完成其他后续报批工作。
  第二十一条 属于本办法第三条第一项代建模式的项目,与代建单位有直接利害关系的单位不得承担代建项目的施工、监理、咨询、审计工作和主要设备、材料的供应、安装等业务。
  第二十二条 代建单位应严格按照批准的建设内容、建设规模、建设标准和投资计划控制项目投资、质量和工期,如确因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更、现场签证的,按《惠州市建设工程设计变更及现场签证管理办法》等有关规定办理。
  第二十三条 代建项目采取限额设计。设计单位应严格按照批准的项目可行性研究报告及投资估算控制初步设计,按照批准的初步设计总概算控制技术设计和施工图设计,同时各专业在保证达到使用功能的前提下,按分配的投资限额控制设计,控制不合理设计变更。
  第二十四条 代建项目建成后,应按有关规定以及代建合同的约定进行竣工验收,并办理备案手续。工程竣工验收合格后,方可交付使用。
  施工单位应在工程竣工验收合格后28日内向监理和代建单位提交工程结算资料,代建单位应在收到工程结算资料之日起21日内向市代建项目管理部门申报已审核的工程结算,市代建项目管理部门在收到工程结算资料之日起14日内报请市财政部门审查,市财政部门在收到工程结算资料之日起60日内完成审查。
  代建单位应在市财政部门审定工程结算后的28日内,向市代建项目管理部门申请办理项目竣工财务决算审批手续,市代建项目管理部门在收到项目竣工财务决算资料之日起14日内报请市财政部门审批,市财政部门在收到项目竣工财务决算资料之日起60日内完成审批。
  代建项目财务决算投资经审核不超过代建合同约定投资,代建项目竣工验收合格和不超过约定工期的,代建单位的银行履约保函约束即可解除。
  第二十五条 自项目工程竣工验收合格之日起7日内,代建单位将代建项目移交给使用单位使用。自项目竣工财务决算批复之日起30日内,代建单位按市财政部门批准的资产价值向使用单位办理资产移交手续。
  代建单位要按照《中华人民共和国档案法》的规定建立项目建设档案,项目建设各阶段的文件资料,应按照《建设工程文件归档整理规范》的规定收集、整理、归档。在向使用单位办理资产移交手续时,一并将工程档案、财务档案及相关资料移交。
  第二十六条 工程在保修期限内发生质量问题的,代建单位负责保修。

第五章 项目投资计划与资金管理

  第二十七条 代建单位根据代建工程进度和资金需求,提出年度投资计划和年度基建支出预算,经市代建项目管理部门审核后报请政府相关部门审核批准。
  第二十八条 市发展改革部门审核批复项目年度投资计划,抄送市代建项目管理部门和使用单位。
市财政部门审核批复项目年度基建支出预算,抄送市代建项目管理部门。
  第二十九条 代建单位应严格按照工程进度、年度投资计划、年度基建支出预算、工程合同提出拨款申请,经市代建项目管理部门审核后报请市财政部门核拨。
  第三十条 代建项目资金拨付原则上按照市政府有关财政投资项目集中支付的办法执行。
  第三十一条 代建单位应严格执行基本建设财务会计制度及相关法规,建立健全内部管理制度,按规定进行会计核算,完整、及时、准确地反映项目财务活动,报送会计报表及有关信息资料。
  第三十二条 工程竣工后,代建单位按基建财务制度编报项目竣工财务决算,内容包括使用单位发生的项目前期费用。市财政部门对项目竣工财务决算审核后,批复给市代建项目管理部门。
  第三十三条 属于本办法第三条第一项代建模式的项目,在概算投资中安排一定比例的费用用于支付代建单位服务费,列入工程建设成本。代建服务费原则上通过市场竞争确定,对于项目总投资在人民币2亿元(含2亿元)以下项目,代建服务费上限为批准工程概算总投资的2%;项目总投资超过人民币2亿元,代建服务费分段累进计算,2亿元部分按上限2%计算,超过2亿元部分按上限1.5%计算。项目代建服务费在项目实施阶段支付70%,项目建成交付使用、完成资产及资料移交后支付20%,工程竣工验收满两年结清剩余的10%。
  实行分阶段代建的项目,概算中的代建服务费原则上按前期工作阶段占30%、建设实施阶段占70%进行分割,具体分割比例在代建合同中约定。
  属于本办法第三条第三项代建模式的项目,市代建项目管理部门聘请专业人员的工资及管理费开支控制在工程概算总投资的1%以内,由市财政部门核拨。

第六章 监督与奖惩

  第三十四条 市代建项目管理部门应将代建项目工作进展情况及时向市发展改革、财政、规划建设、审计、监察等部门通报,并依法接受有关职能部门的监督。
  第三十五条 代建单位未按规定开展招标投标工作的,由市有关部门按照相关规定处罚,市发展改革部门可暂停下达投资计划,市财政部门可暂停拨付项目资金。
  第三十六条 代建单位未能履行项目代建合同,擅自调整建设内容、建设规模、建设标准,致使工期延长、投资超过批准的概算、工程质量不合格或出现严重的安全隐患,所造成的损失或投资增加额由代建单位负责赔付。
  第三十七条 受政府部门委托对代建项目进行咨询、评审的中介机构,应客观公正提出评审意见,评估意见严重失实并造成重大损失的中介机构,经查实后,依法追究责任单位和责任人的责任,并由市代建项目管理部门向全市通报;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 代建单位在代建工作中与勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位串通、弄虚作假谋取不正当利益或降低工程质量等损害国家利益的,依法追究代建单位和责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 代建项目实行投资节余奖励和工期延误处罚制度。
  项目竣工财务决算审核批准后,如决算投资比代建合同约定同口径投资有节余,可按不超过节余投资10%的比例对代建单位进行奖励。
  代建单位因组织管理不力致使项目未能在约定移交日期前完成移交的,可扣除代建服务费的10%。
  第四十条 市代建项目管理部门制定代建项目参建单位和人员不良行为记录公示与处理办法,视不良行为情节轻重以及造成损失程度,确定对责任单位和责任人的处理方式,有关办法另行制定。
  第四十一条 市发展改革、财政、规划建设、代建项目管理部门等有关部门的工作人员在代建项目实施过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法予以行政处分;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第四十二条 本办法自2009年5月1日起实施,有效期5年。


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关于转发《关于做好中央在京单位已购公房上市出售工作有关问题的通知》的通知

建设部住房委员会


关于转发《关于做好中央在京单位已购公房上市出售工作有关问题的通知》的通知



[2003]建房委字第03号

部各直属单位:

  现将中央国家机关住房制度改革办公室、中共中央直属机关住房制度改革办公室印发的《关于做好中央在京单位已购公房上市出售工作有关问题的通知》(国机房改[2003]41号)文件转发给你们,请遵照执行,需9月20日前报国管局。

  特此通知

建设部住房委员会
2003年9月15日

关于做好中央在京单位已购公房上市出售工作有关问题的通知
国机房改[2003]41号

在京中央和国家机关各部门、各单位:

  为保证《关于印发中央在京单位已购公有住房上市出售管理办法的通知》(国管房改[2003]165号)的顺利实施,现就启动已购公房上市出售前应抓紧做好的有关工作通知如下:

  一、已购公有住房产权证的办理和发放

  房屋所有权证是已购公房上市出售的必备要条,原公有住房已经上级单位批复准予向职工出售,且职工已按规定缴纳购房款、各项材料齐全的,各部门、各单位要集中力量、组织人员,在本通知印发两个月内,完成房屋所有权证的办理和发放工作,为方便职工办理已购公房上市手续创造条件。由于本部门、本单位工作安排等原因,在规定时间内没有按时办理并发放产权证的,要向购房职工说明具体原因,并做好解释工作。对于不顾群众利益,不按政策办事,故意拖延办理房产证的,要进行通报批评。

  由于北京市区县发证部门原因造成产权证发放缓慢的,售房单位、购房人可向市、区(县)房屋土地管理局纪检监察部门投诉,也可向中央国家机关房改办或中直机关房改反映,由其进行协调督促。

  二、职工住房档案建立和变更

  职工上市出售已购公房,交易办公室要根据职工住房档案进行核对,核对无误的方可上市出售。职工没有建立住房档案的,应当补建住房档案;已经建立住房档案,住房及职工个有情况发生变化的,各部门、各单位应做好职工住房档案的变更工作。

  三、不宜上市出售住房的确认和备案

  凡涉及国家安全、保密的特殊部门的住房,党政机关、科研部门及大专院校等单位在机关办公、教学、科研区内的住房,原产权单位认为不宜公开上市出售的,应根据本单位具体情况,按上述范围,填写《中央在京单位不宜上市出售住房登记表》(样式附后),经单位主管领导审核后,于9月20日前报交易办公室备案。职工有异议的,可按房改隶属关系分别向中央国家机关房改办、中直机关房改办申请复核。

  不宜上市出售住房经交易办公室备案后,产权单位和档案管理部门须在职工住房档案中注记。

  四、住房超标处理

  超标处理是房改工作的重要内容,也是已购公房上市出售的先决条件。凡属超标住房,须经原产权单位按规定进行超标处理后方可上市出售。各部门、各单位要抓紧做好这项工作,不能由于超标处理滞后而影响已购公房上市出售工作。

  五、《中央在京单位已购公房上市出售登记表》的发放

  各部门、各单位可到中央国家机关房改办或中直机关房改办领取统一制式的《中央在京单位已购公房上市出售登记表》(样式附后),向准备将已购公房上市的职工发放,职工也可到定点交易代理服务机构网点或交易办公室领取该表。

  附件一:中央在京单位不宜上市出售住房登记表

  附件二:中央在京单位已购公房上市出售登记表

中央国家机关住房制度改革办公室
中共中央直属机关住房制度改革办公室
二○○三年八月二十八日


对婚内强迫性行为法律性质的分析

武志涛 中国青年政治学院法律系

内容摘要:我国立法上对“婚内强奸”是一片空白,使得法院在认定婚内强奸问题上面临着两难的选择。关于婚内强奸的问题,目前学界内的看法很不统一,这种不统一并不在于刑罚轻重、定罪要件上,而出自问题的更深层次——罪与非罪之上。这一是非上的定性问题将直接决定婚内强奸是不是犯罪,以及到底是仅仅只需要在道德层面上探讨还是必须升格到刑法学所讨论的范畴之上的问题。总体上来说,目前实践和司法实践中的诸多学说可以归结为三种观点,即否定说、全盘说和折衷说。本文通过分析目前存在的对婚内强迫性行为法律性质的不同观点,指出各种观点存在的缺陷,并具体分析强奸罪的构成要件,论证婚内强迫性行为成立婚内强奸罪这一论断,同时结合国外立法的经验,建议婚内强奸罪成立应采取相应特殊措施。
关键词:婚内强迫性行为 性平等权 婚内强奸罪 自诉罪
导 论
前段时间发生的几起“婚内强奸案”,引起了学者们对“婚内强奸”是否成立的激烈讨论。
案例一:被告人王卫明于1992年11月经人介绍与被害人钱某相识,1993年1月登记结婚,婚内生育一子。1996年6月,王卫明以与妻子钱某感情破裂为由向上海市青浦区人民法院起诉离婚,但法院认为双方感情尚未破裂,判决不准离婚。后双方仍处于分居状态。1997年3月, 王卫明再次提起离婚诉讼,同年10月,法院判决准予离婚,并将判决书送达双方当事人。双方对判决离婚均无异议没,也均未上诉。同月13日晚(此时离婚判决尚未生效),王卫明来到前住所,见钱某在整理衣物,即上前抱住钱某要求发生性关系。钱某挣脱欲离去,王卫明说:“住在这里,就不让你太平。”并将钱强行按倒在床上,采用抓、咬等暴力手段,强行与钱某发生了性关系,致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。1999年12月,青浦区法院以双方婚姻关系处于非正常存续状态为由,认定王卫明犯有强奸罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年。一审宣判后,王卫明服判,未上诉。
案例二:1993年底,被告人吴某与妇女王某经人介绍登记结婚,婚内生育一男孩。因吴某脾气暴躁,王某以/性格不和为由,于1998年7月提起离婚诉讼,后经人劝解撤诉。1999年7月,王某再次起诉请求法院判决准予离婚。同年10月9日,法院缺席判决王、吴离婚。判决下达时,吴某尚在西安打工。在法定时间内,吴的父亲替吴向四川省巴中市中级人民法院递交了上诉状。2000年5月,吴从西安赶回到父母家中。6月11日晚,吴某来到王某住处,要求与其发生性关系。遭到拒绝后,吴某将王某按在床上并撕烂其内裤,强行发生了性关系。南江县人民法院于2001年3月判决如下:吴某与王某发生性关系时一审判决尚未生效,应视为双方当事人夫妻关系还处于存续状态,故吴某的行为不构成犯,检察机关所指控的强奸罪名不能成立。
同样是丈夫在离婚诉讼期间对妻子实施强迫性行为,缘何法院会做出截然相反的两种判决?实质上,这反映出传统法律观念和现代法治理念的矛盾,其结果却可能使公民对自己行为的法律后果无法产生应有的预期,使司法丧失了权威性,法律失去了统一性。因此,确定婚内强迫性行为的法律性质并解决相关问题便具有了现实的重要意义。
一、婚内强迫性行为法律性质的不同观点及其缺陷
一般认为,婚内强迫性行为是指丈夫违背妻子的意志,以暴力等其他手段强行与之发生性关系的行为。对于婚内强迫性行为的法律性质,目前存在许多不同的观点,但这些观点都有自身的缺陷。
(一)否定说
持否定说者认为:丈夫用强迫手段与妻子发生性行为不追究刑事责任,有利于家庭和社会的稳定,也符合我国国情。丈夫违背妻子意志强行性交,不属于犯罪,只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。否定论本质上均承认“丈夫豁免”的原则,而综合各种不同的理由,主要有以下几种观点。
一是“权利说”认为丈夫与妻子进行性行为,是其在行使自己受法律保护的权利,作为妻子,有义务依丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫即使采用的手段不当,也不能定其为强奸罪。二是“女方承诺说”认为双方自愿登记结婚,就是对同居和性行为的法律承认。婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求,与妻子发生性行为正是丈夫的法定权利。据此,丈夫虽然强行与妻子发生了性行为,也不构成对妻子性的权利的侵犯。 三是“报复陷害说”,认为承认婚内强迫性行为是犯罪就可能使妻子随时要挟丈夫、诬告丈夫,妻子可能陷害丈夫,不利于婚姻的和谐与家庭的稳定。 四是“取证困难说”,认为婚内强迫性行为是隐秘的行为,难于取证。 五是 “道德调整说”,认为合法的夫妻关系受法律保护,婚姻双方均有性生活的权利和义务,因此丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系,也并不违法,而属于道德调整的范畴。
从古至今,中国的已婚妇女在性方面的自主权都是被严重忽视的,尤其在古代,妇女婚后完全从属于自己的丈夫,不要说性自由,甚至连人身自由都要受到严格限制,妻子完全成了满足丈夫性欲的机器。到了现代,妇女的地位已经发生了翻天覆地的变化,而一些封建社会的遗毒却仍然根深蒂固,一些男人大男子主义思想严重,是纯粹的自私主义者,他们一有性欲望,就立刻需要得到满足,这时候妻子就完全成了他们获得性满足的工具;在我国,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。况且在婚姻关系中,夫妻之间互享权利义务,妻子与丈夫一样享有平等的性的权利,这不仅指发生性行为的自由,也包括基于合理理由拒绝对方性要求的自由。丈夫无权支配和强迫妻子,这也是男女平等原则的要求。所以“权利说”、“女方承诺说”的观点是站不住脚的。第三种“报复陷害说”的观点同样带有传统大男子主义的色彩。他们认为妇女遭受性侵害所承受的损失与丈夫受公安司法机关调查审判所受损失相比是微不足道的。宁可剥夺救济妻子性权利的最后途径,也不允许丈夫遭受一点不实的怀疑。这种看法严重违背了法律面前人人平等的基本原则,是与现代法治的发展趋势相背离的。况且,即使妻子果真有意实施要挟、诬告丈夫的行为,刑法第二百四十三条的“诬告陷害罪”也会使其对自己的行为加以慎重考虑,对其一时冲动可能承受的后果反复斟酌,从而促使其对自己的行为负责。而第四种“取证困难说”的观点将刑事立法建立在证据的采集和可操作性的基础上,违背了刑法“惩罚犯罪,保护人民”这一立法目的,有纵容罪犯之嫌。事实上,即使是一般的强奸罪尤其在被告人以胁迫等非暴力手段强奸被害人的情况下,也存在着取证难的问题,却没有人质疑过强奸罪设立的必要性,这是因为法律必须保护受害女性的权益,取证只是刑事侦查和司法鉴定的任务,不应该以此影响罪名的成立。而在“婚内强奸”的问题上,同样妻子的权益受到了侵犯,却得不到应有的重视与保护,可见,这种说法的本质还是赞成“丈夫豁免权”,不承认丈夫可以成为强奸罪的主体,所谓的取证难只不过是为丈夫寻找脱词。婚内强迫性行为作为一种侵犯妇女性的自决权的严重犯罪,是不应该靠道德来调整的,因为道德不具有强制力,不可能依靠道德来惩罚实施婚内强奸的人,因而对犯罪分子是难以有威慑作用的,这样的话,对妇女权利的保护也只会成为一句空话,难以付诸实践。所以“道德调整说”也很难让人信服。
(二)肯定说
持肯定说的人主要的观点是:首先,我国刑法第236条第一款规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”由此可见,对于该罪的主体,刑法并没有特殊规定,并没有把丈夫排除在强奸罪的主体之外。那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为,就能构成强奸罪;其次,性的不可侵犯的权利是妇女人生权利的重要内容。妇女结婚后并不意味着自己就要附属于丈夫,丧失自己独立的人格。夫妻在家庭中的地位应该是平等的。夫妻双方享有平等的权利和义务,性权利不能为丈夫单方所享有,妻子不仅也有过性生活的权利,还有拒绝过性生活的权利。绝不能仅仅将妻子作为发泄性欲的工具,性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利,否认妻子有性拒绝的权利 ,是对妇女权利的极端藐视,也是几千年来封建夫权思想的遗毒。在当今这个女权运动兴起的社会里,这些观点已经越来越来不符合潮流,并且受到越来越多女权运动维护者的批评。
对于肯定说,他们认为妇女的人身权利是神圣而不可侵犯的,但是与此同时,他们却没有兼顾到丈夫的权益。肯定说的观点有极端女权主义之嫌,虽然能更好地实现刑罚的人权保护机能,但完全忽视了中国的具体国情而跟随西方潮流,不问具体情况,将婚内强奸使用于整个婚姻关系存续期间,势必出现对丈夫打击面过大的后果。 退一步说,如果妻子只是想打击报复,那岂不是就要有一大批的丈夫为此而生活在高墙之内呢?
(三)折衷说
与以上两种绝对的说法不同,折衷说认为判断婚内强迫性行为是否构成婚内强奸需要分情况来对待。持该种观点的学者认为,对婚内强迫性行为的法律性质应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间,丈夫强行与妻子发生性关系,或者在夫妻离婚诉讼过程中,夫妻已经分居,丈夫强行与妻子发生性关系等,应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间,丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系,可以按照虐待罪处理,而不能认定为强奸罪。 虽然婚内强奸发生合法的婚姻关系存续期间,具有一定的特殊性,因为本来夫妻之间的性关系就是合法的,受到法律的保护,但是,这是建立在夫妻互相尊重,平等自愿基础上的性生活,并不应该包括丈夫使用暴力强迫妻子于其性交的强奸行为,妻子结婚后并不丧失自己的性自决权和独立的人格,丈夫当然也不能因为婚姻关系而使自己的强奸行为得到豁免。
由最高人民法院相继公布的对王卫明案及白俊峰案等不同处理结果的“婚内强奸”案例可以看出,国家最高审判机关在婚内强奸问题上采取了区别对待的原则,即对个案的具体情况进行具体分析、分别处理,其区别的一个重要标准在于夫妻的婚姻关系是否处于合理的存续状态中。然而,这又带来了一个问题:合理的存续状态究竟如何界定?处于法定离婚诉讼期间,丈夫对妻子实施强迫性行为的,构成强奸罪,而民间调解期间则不构成犯罪,显然最高法对二者的性质作了明确的区分。然而,根据婚姻法第三十二条的规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向法院提出离婚诉讼,可见婚姻法只是将二者作为离婚的两种方式进行规定,二者均可反映出夫妻间的感情处于“非正常”状态,只是采取的解决方式不同,如果仅根据此而做出截然相反的两个判决,则其合理性令人怀疑。
二、婚内强迫性行为成立婚内强奸罪
通过对“否定说”、“肯定说”和“折衷说”的分析,我认为,婚内强迫性行为既不能否认其犯罪的性质,也不宜依照简单的标准有条件地承认,而应直接按照刑法第二百三十六条的规定作为婚内强奸认定,以强奸罪论处。
(一)、国外立法对婚内强迫性行为的定性
从国外立法的趋势来看,各国普遍都改变了原来“丈夫豁免”的观念,将“婚内强奸”以立法的形式明确下来,以保护妻子的性的平等权,结合当今世界女权主义运动的潮流与男女平等观念的深入人心,承认“婚内强奸”将成为今后各国刑事立法的主要方向。美国新泽西州刑法首开了“婚内强奸罪”成立之先河,它规定“任何人都不得因年老,无性能力或者与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”,明确承认了丈夫可作为强奸罪的主体,该州并于1981年首次对一起“婚内强奸”案作出了有罪判决。1984年纽约州上诉法院6名法官一致决议:凡强迫妻子发生性关系的丈夫,可控告其犯强奸罪。随后在加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州也出现了类似规定。到1993年,北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。
德国1871年刑法典未明言丈夫豁免,但事实上贯彻丈夫豁免原则。1975年修订的刑法明确规定:“以暴力或胁迫手段,强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交者”为强奸,明确将丈夫从犯罪主体中排除。但是1998年新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义:“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,或让其与行为人或第三人为性行为”的均为强奸罪,明确放弃了“婚姻外性交”的提法。
1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条之(2)规定,行为人是被害人的丈夫的,且两人共同生活的,也构成强奸罪,只不过告诉乃论。
(二)婚内强迫性行为符合强奸罪的构成要件
既然我国刑法第236条没有对强奸罪的犯罪主体进行规定,也没有表示将丈夫从主体中排除,那么我们就不能否认婚内强迫性行为成立婚内强奸的可能性。分析一种行为是否成立犯罪,应从犯罪构成进行分析。下面,笔者将从犯罪构成要件的角度分析婚内强迫性行为的法律性质,以证明其成立强奸罪是符合法律规定,完全可能的。
我国刑法第236条对强奸罪作了规定:强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为。
1、主体要件
强奸罪的主体要求是年满十四周岁,具有刑事责任能力。有学者认为“如果我们的国家意志认为婚内强迫性行为在特殊情况下构成犯罪,就应该把这一意志明确规定在《刑法》当中。只有这样,司法机关才能据此对强迫配偶性交的行为人追究刑事责任。” 这种看法是缺乏说服力的。从刑法第二百三十六条的条文我们可以看出,对强奸罪的罪状,立法者只简单描述了犯罪的基本构成特征,没有对犯罪主体进行描述,更没有明确说明本罪的主体排除丈夫。刑法条文没有明确强调女性为强奸罪的主体,但在司法审判中,女性仍可以构成为强奸罪的间接实行犯,那么丈夫成为强奸罪的主体也就容易理解了。另外,从刑法保护公民权益的目的考虑,设立强奸罪的目的在于保护女性的性权利,妻子的性权益当然也应在刑法保护的范围内。我国婚姻法第六条、第七条明确规定了结婚的法定条件,丈夫作为一个年满22周岁的具有完全民事行为能力的成年人,完全符合强奸罪的主体要件要求。
2、客体要件
强奸罪的客体,是女性性的自决权,即妇女根据自己的意愿发生或不发生性行为的权利。 从逻辑上分析,法律不可能在赋予包括幼女在内的所有女性以性自决权的同时又剥夺具有妻子身份的妇女大部分情况下 的此项合法权利。妇女享有的性自决权始于出生,而不应随其身份的转变而丧失。妇女性自决权应受法律保护毋容置疑,不能因为行为主体是其丈夫而忽视了这种强迫性行为对妻子性权利的侵犯,使得妻子遭受侵害后求救无门,丈夫因免受制裁愈加忽略了妻子的权益,造成恶性循环。妇女享有与丈夫平等的性的自决权,当有正当理由如身体不适时,妻子有权利拒绝丈夫的性要求。丈夫强行与妻子发生性行为,严重侵犯了妇女性的不可侵犯的权利,妇女有权拒绝与任何男子发生性行为,这里的任何男子也包括与妇女有婚姻关系的丈夫,丈夫不能因为自己和妻子有婚姻关系,就对妻子的性权利随意践踏。丈夫强迫与妻子发生性行为的做法直接侵犯了妻子对性行为的拒绝权,即侵犯了妻子的性自决权,符合强奸罪的客体要件。
3、主观方面
强奸罪的主观方面是故意,包括明知违背妇女意志强行与之发生性关系的直接故意与不确定对方意愿仍与妇女性交的间接故意。婚内强迫性行为中,丈夫主观上具有强行与妻子性交的故意,且这种意愿与妻子的意志相违背,完全符合强奸罪的主观构成要件。
4、客观方面
强奸罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与之性交的行为。其本质特征是在强行与妇女发生性行为时,违背妇女意志。上文已经讨论过,妻子基于一定的理由拒绝丈夫的性要求,而丈夫不顾妻子的意志,欲强行与之发生性关系,并采取相关的行为,如使用暴力按倒、强拉硬拽甚至殴打、捆绑,进行恐吓、威胁,以及用药麻醉等(实践中多为暴力按倒、强拉硬拽),以达到强行发生性关系的目的。因而,在客观方面,婚内强迫性行为也符合强奸罪的要求。
(三)婚内强迫性行为定罪的具体操作
有学者认为“婚内强奸乃床上之事,如果妻子不予告发,司法机关也很难得知发生了强奸罪行。” 在婚内强迫性行为是否构成强奸罪的问题上,我认为是可以肯定的,但是对于婚内强奸该如何处罚的问题,却不宜按一般的强奸来对待,毕竟它是发生在婚姻家庭关系中的一种特殊的强奸,夫妻双方本来就有同居并互相提供性满足的权利和义务,那么究竟要怎样来对待婚内强迫性行为可以既能兼顾婚内强奸的特殊性同时又有利于保护妇女的性自主权呢?在我看来,将婚内强迫性行为作为自诉案件来处理是最有效的方法。婚内强迫性行为不宜作为公诉案件,首先,毕竟此类案件的双方具有夫妻的身份,正所谓一日夫妻百日恩,有时候,即使丈夫违背妻子的意愿强迫其与之发生性关系,妻子就算因此受到了心理或生理的伤害,其感情也并不意味着就会破裂,她们也许只是有些不满情绪,但并不想去控告自己的丈夫,这时婚内强奸虽然也发生了,但纯粹属于夫妻间的私房事,刑法也确实没必要管到人家的被窝里去。可以想象,如果允许公诉机关介入的话,就可能会出现法院判了丈夫的刑,而妻子反而向法院要人的尴尬局面,因而此时的刑法则纯粹是多管闲事,费力不讨好了。毕竟,我们立法的目的是为了去保护那些需要我们保护的人,设立婚内强奸罪也并不是想离间夫妻之间的关系,而是希望能为那些已经被丈夫逼迫折磨得忍无可忍的妇女提供一个法律救济的途径。另外,婚内强迫性行为毕竟涉及到夫妻之间隐私的事,假如允许公诉机关进行的话,必然涉及到对于公民的一些隐私权的侵犯,可能给很多本来就不想声张的人带来无法忍受的羞耻之感。因此,最好的办法就是将其作为自诉案件处理,实行“不告不理”,这样,既可以尊重公民的意愿,维护家庭的稳定,同时也可以使那些长期遭受家庭性暴力的、真正需要救济的妇女们的权利得到法律的保护。将婚内强奸罪设计为自诉罪,一方面为妻子维护自己的合法权益提供刑法的救济途径,通过刑罚的惩罚功能强调刑法所保护的法益,促使整个社会重新认识婚内强迫性行为的性质,与国际观念接轨,通过刑罚的威慑功能使丈夫依法约束自己的行为,达到一般预防的目的;另一方面也给予了受害者一定的自主权,妻子可根据自己的情况,结合丈夫的事后认错态度和日常表现决定是否追究其刑事责任。但考虑到证据的保存及促进婚姻家庭的稳定,妻子应在强迫性行为发生之日起一定时间内向有关机关提起自诉,超过法定期限则推定妻子放弃该项权利,以后不得再以此事由要求公安司法机关追究丈夫的法律责任。
由于我国在婚内强奸相关立法上是一片空白,使得妇女的权利得不到切实的保障。但现实问题的严峻性决定了这已经超出了道德规范调整的范围,应该在刑法中加以明文规定,但我国在立法上不可能一蹴而就。考虑到我国刑法并没有明文把丈夫排除在外,故可以肯定在我国婚内强奸是违法的,必须受到法律的追究。但是,法院在认定正常婚姻关系中的强迫性行为为强奸罪时,应该将肯定说与折衷说有机的结合起来。我认为崔怀义在《婚内强奸的刑法分析》一文中所述在认定婚内强奸罪时应考虑的几个方面内容很值得借鉴:
1、强奸罪应属于自诉案件,不告不理。因为基于传统观念以及顾全家庭等思想,有些妻子并不想自己的丈夫受到刑事处罚。因此可以借鉴瑞士刑法典将刑法第236条增加一款规定:“丈夫强奸妻子的,告诉乃论。” 以防止丈夫被判刑,妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。
2、婚内强奸的主体和社会危害性有别于一般的强奸罪,因此,其定罪量刑自然也应有所差别,可结合新婚姻法的婚内赔偿制度,增设罚金刑等。
3、自诉人负责举证,证据不足或做假证则不予认定,以防止妻子诬告,陷害丈夫。
4、必须达到一定程度,造成一定后果。因为双方毕竟存在夫妻关系,妻子有时因种种原因不愿过性生活,丈夫却冲动难捺,妻子虽然心里不情愿,但也被动地接受了,这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪。
5、如果情况较严重,受害人可请求民事赔偿,要求赔偿医药费和精神损失费等。
6、具体情形包括:
(1)长期使用暴力手段强奸妻子,对妻子身心健康造成严重伤害,有伤情证明和证人证言的;

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