厦门市街道办事处工作暂行规定

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从本案谈承揽与雇佣的区别

2004年5月14日，刘某自带三轮车到何某开办的液化气站从事送液化气工作，双方约定报酬按每送一瓶液化气2元计价。同月16日，刘某依何某指派送液化气，途中不慎将三轮车撞到墙上，致使头部受伤，经治疗花去医疗费15000余元，事后何某支付了1000元，刘某向何某索赔余款无果，遂将何某告上法庭。
认定本案的关键在于确定双方是一种承揽关系还是雇佣关系，这直接关系到何某应否承担赔偿责任的问题。
雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。两者的主要区别有：
一、是否独立完成工作不同。雇佣关系中，雇员在受雇期间从事雇佣活动（即从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动），其意志和行为受雇主的约束和支配并受其监督为之服务。而承揽关系中，承揽人虽也为定作人选任并为之服务，但承揽人是独立完成工作的，不在定作人的直接监督之下。
二、承担责任种类不同。雇佣关系中，对雇员在完成受雇工作中所受损害，雇主应承担的民事责任是一种侵权责任。最高人民法院（88）民字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中明确指出，对劳动者实行劳动保护，任何个人和组织不得任意侵犯。因此，雇主负有不得侵犯雇员的人身权和财产权的义务，雇员一旦在受雇工作中受伤，就意味着雇主已违反了该义务，雇员有权要求雇主基于劳动保护进行赔偿，由于这项赔偿权不是基于雇佣合同产生的，侵害的也不是雇员的债权，故属侵权责任。而承揽关系中，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依合同约定享有权利和履行义务，互相承担的一种合同责任，承揽人如在工作中受伤，因不属合同约定的债权范围，定作人也不负有赔偿的义务。
三、归责原则不同。雇佣关系中，依现代民法之通例，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”承揽关系中，因双方是合同关系而不存在着侵权关系，承揽人受伤不属合同调整范围，不适用侵权责任的归责原则，《人身损害赔偿解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”
本案中，刘某送液化气的行为即将液化气送往何处，交由何人等，都受何某授权和指示，并在何某的直接监督下执行，其工作也不具有独立性。刘某虽自带劳动工具，但并不能改变其受雇的性质，故刘某与何某之间应为雇佣关系。刘某受雇工作期间受伤，无论其主观过错如何，都应由何某承担全部的责任。
需指出的是，有人在认定雇佣关系的同时，适用《人身损害赔偿解释》第二条的规定，即受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。认为雇员受损自己存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。笔者认为，该条规定是针对普通侵权关系，而不能适用雇佣关系，因为雇佣关系中雇主承担的是无过错责任，而不问雇员受损的原因，雇主应承担全部责任，这也正是雇佣关系的一大特点。　　


桐庐县人民法院 曾春红


江西省鹰潭市人民政府


关于印发《江西省境外投资项目核准暂行管理办法》的通知


赣发改外资字[2005]1014号


各设区市发改委、省直有关部门：
　　为规范我省境外投资项目管理，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）和《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令第21号）有关精神，结合我省实际，我委制定了《江西省境外投资项目核准暂行管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年九月六日

　

附件：
　　　　　　　　江西省境外投资项目核准暂行管理办法


　　　　　　　　　　　　第一章 总则

　　第一条 根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展改革委令第21号），为规范境外投资项目的核准管理，结合本省实际，特制定本办法。
　　第二条 本办法适用于在江西省行政区域内注册的各类法人（以下称“投资主体”），及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行的境外投资（含新建、购并、参股、增资、再投资）项目的核准。
　　投资主体在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区进行的投资项目的核准，适用本办法。
　　第三条 本办法所称境外投资项目指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。

　　　　　　　　　　　　第二章 核准机关及权限

　　第四条 江西省发展和改革委员会（以下简称“省发展改革委”）为江西省境外投资项目核准的行政机关，按规定的权限对境外投资项目进行核准或审核后上报国家发展和改革委员会（以下简称“国家发展改革委”）核准。
　　第五条 国家发展改革委对境外投资大型资源开发类和大额用汇类项目进行核准或上报国务院核准。
　　资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目。此类项目中方投资额3000万美元及以上的，由省发展改革委对项目申请报告审核后报国家发展改革委核准，其中中方投资额2亿美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准。
　　大额用汇类项目指在前款所列领域之外中方投资用汇额1000万美元及以上的境外投资项目，此类项目由省发展改革委对项目申请报告审核后报国家发展改革委核准，其中中方投资用汇额5000万美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准。
　　第六条 中方投资额3000万美元以下的资源开发类项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他各类境外投资项目，由省发展改革委核准。省发展改革委在同意核准之日起2O个工作日内将项目核准文件抄报国家发展改革委。
　　第七条 前往台湾地区投资的项目和前往未建交国家投资的项目，不分限额，由省发展改革委对项目申请报告审核后报国家发展改革委核准。


　　　　　　　　　　　　第三章 核准程序

　　第八条 境外投资项目核准，由投资主体向注册地设区市发展和改革委员会提出项目申请报告，经设区市发展和改革委员会审核后报省发展改革委，省发展改革委根据核准权限决定对其核准或审核后报国家发展改革委核准。
　　省属单位可由省主管部门直接向省发展改革委提交项目申请报告。
　　第九条 省发展改革委核准或审核前往香港特别行政区、澳门特别行政区以及敏感地区投资的项目前应征求有关部门的意见。有关部门在接到上述材料之日起7个工作日内，向省发展改革委提出书面意见。
　　第十条 省发展改革委在受理项目申请报告之日起5个工作日内，对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构应在规定的时间内向省发展改革委提出评估报告。
　　第十一条 省发展改革委在受理项目申请报告之日起20个工作日内，完成对项目申请报告的核准或审核，如20个工作日内不能作出核准决定或报送审核意见的，由省发展改革委负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知项目申请人。
　　前款规定的核准或审核期限，不包括委托咨询机构进行评估的时间。
　　第十二条 省发展改革委对同意核准的项目出具书面核准文件；对不予核准的项目，应以书面决定通知项目申请报告报送单位，说明理由并告知项目申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　第十三条 境外竞标或收购项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向省发展改革委报送书面信息报告，省发展改革委在对书面信息报告初审后报国家发展改革委确认。信息报告的主要内容包括：
　　（一）投资主体基本情况；
　　（二）项目投资背景情况；
　　（三）投资地点、方向、预计投资规模和建设规模；
　　（四）工作时间计划表。
　　第十四条 投资主体如需投入必要的项目前期费用涉及用汇数额的（含履约保证金、保函等），应经省发展改革委初审后向国家发展改革委申请核准。经核准的该项前期费用计入项目投资总额。
　　第十五条 已经核准的项目如出现下列情况之一的，需向原项目核准机关申请变更：
　　（一）建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化；
　　（二）建设地点发生变化；
　　（三）投资方或股权发生变化；
　　（四）中方投资超过原核准的中方投资额20％及以上。
　　变更核准的程序比照本章的相关规定执行。


　　　　　　　　　　　　第四章 项目申请报告

　　第十六条 报送省发展改革委项目申请报告一式五份，并应包括以下内容：
　　（一）项目名称、投资方基本情况；
　　（二）项目背景情况及投资环境情况；
　　（三）项目建设规模、主要建设内容、产品、目标市场，以及项目效益、风险情况；
　　（四）项目总投资、各方出资额、出资方式、融资方案及用汇金额；
　　（五）购并或参股项目，应说明拟购并或参股公司的具体情况。
　　第十七条 报送省发展改革委项目申请报告应附以下文件：
　　（一）公司董事会决议或相关的出资决议；
　　（二）证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件；
　　（三）银行出具的融资意向书；
　　（四）以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额。应提交具备相应资质的会计师、资产评估机构等中介机构出具的资产评估报告，或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件；
　　（五）投标、购并或合资合作项目，中外方签署的意向书或框架协议等文件；
　　（六）境外竞标或收购项目，应按本办法第十三条规定报送信息报告，并附国家发展改革委出具的有关确认函件。


　　　　　　　　　　　　第五章 核准条件及效力

　　第十八条 省发展改革委核准项目的条件为：
　　（一）符合国家法律法规和产业政策，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反国际法准则；
　　（二）符合经济和社会可持续发展要求，有利于开发国民经济发展所需战略性资源；符合国家关于产业结构调整的要求，促进国内具有比较优势的技术、产品、设备出口和劳务输出，吸收国外先进技术；
　　（三）符合国家资本项目管理和外债管理规定；
　　（四）符合江西地方性法规、规章、政策和经济发展的要求；
　　（五）投资主体具备相应的投资实力。
　　第十九条 投资主体凭省发展改革委的核准文件，依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。
　　第二十条 投资主体就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件前，须取得省发展改革委出具的项目核准文件。
　　第二十一条 省发展改革委出具的核准文件应规定核准文件的有效期。在有效期内，核准文件是投资主体办理本办法第十九条所列相关手续的依据；有效期满后，投资主体办理上述相关手续时，应同时出示省发展改革委出具的准予延续文件。
　　第二十二条 对未经核准或未按本规定核准的境外投资项目，外汇管理、海关、税务等部门不得办理相关手续。
　　第二十三条 投资主体以提供虚假材料等不正当手段，取得项目核准文件的，省发展改革委有权撤销对该项目的核准文件。
　　第二十四条 省发展改革委可以对投资主体执行项目情况进行监督检查，并对查实问题依法进行处理。


　　　　　　　　　　　　第六章 附则

　　第二十五条 自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行。
　　第二十六条 本办法由省发展改革委负责解释。
　　第二十七条 本办法自2005年10月1日起施行。此前所有有关境外投资项目审批的规定，凡与本办法有抵触的，均按本办法执行。