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论我国公益诉讼的构建与发展/蔡武

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:19:59  浏览:8627   来源:法律资料网
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论我国公益诉讼的构建与发展

江西省奉新县人民法院 蔡 武


[摘要]近年来,我国公益诉讼官司不断,一方面反映我国法治进不断加快、国家立法体制日渐完善,在保护公民权益方面走上了更加民主与公正的道路;另一方面反映我国公民法律意识的加强维权思想提高。随着构建和谐社会的进程的加快,公益诉讼在维护社会利益平平衡、解决社会纠纷上日趋重要,现就公益诉讼的源起、发展、理论依据及我国公益诉讼的构建与发展作一论述。
[关键词] 公益诉讼 西方公益诉讼制度 利益平衡 我国公益诉讼的构建

一、公益诉讼的起源
公益诉讼起源于古罗马,是和私益诉讼相对而言的。
1、英美法系的公益诉讼
在美国,这类诉讼被称为公共诉讼,由政府机构或者私人原告像普通私人诉讼那样在普通法院提起,寻求追索金钱作为民事惩罚,或寻求一项禁令,命令被告停止继续违反所应适用的规章。此类诉讼中的原告俗语称作“私人总检察官”,意指私方当事人像政府检察官那样采取行动。
美国公益诉讼的范围非常宽泛,从 1863 年的《反欺骗政府法》到后来的《谢尔曼反托拉斯法案》、《克莱顿法》以及环境保护法,均规定政府机关或者个人可以提起特定民事诉讼。美国法律制度体系还专门规定有环境公益诉讼,也亦称公民诉讼,它最早出现在 1970 年的《清洁空气法》中,其中规定了任何人都可以自己的名义对包括美国政府、行政机关、公司、企业、各类社会组织以及个人按照该法的规定提起诉讼。在此之后陆续制定的诸如《清洁水法》、《噪声控制法》等环境保护的法律中也都制定了公共诉讼的条款。
在英国,检察长在民事诉讼中代表政府起诉或应诉,私人或者私人组织只有在取得检察长同意后才可提起下列诉讼:限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务。地方政府机关不必得到检察长的同意,也不必使用告发人诉讼方式,能以自己的名义提起与保护、促进本地区居民利益有关的诉讼。
2大陆法系的公益诉讼
检察机关代表公益参与民事诉讼起源于法国。 1806 年的法国民事诉讼法典最早规定了检察机关代表公共利益参与民事诉讼制度,这一规定为其它国家所效仿。法国现行民事诉讼法第 423 条规定,除法律有特别规定之情形外,在事实妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼。
二、设立公益诉讼制度的法理基础
1、 公民享有诉讼权理论
自然法观念发展到现代意义上的诉讼权,公民享有诉讼权已是普遍的事实。现代意义上的诉讼权则是随着人权观念的现代化不断发展的。现代意义上的诉讼权无可否认是人权的一部分,在一定程度上更是对人权的一种法律制度上的保障,因此其在程序上着重强调公民自权利受到侵害时起享有起诉的权利,相应而言,法院有依照法定程序进行审判的义务。
2、诉的利益扩大化理论
随着社会的发展,人们物质文化资源的日益丰富,公民个人的权利、利益范围在日渐膨胀,诉的利益扩大化趋势也随之扩张。目前,对诉的利益的衡量已不能简单地从消极面来衡量,而应扩大到从消极、积极的正反两方面综合考量。设立公益诉讼是诉的利益扩大化的必然,也是扩大利用诉讼手段解决纠纷范围的必然。
3、人民主权原则
公益诉讼是社会主义人民民主在诉讼领域内的具体体现。按照我国宪法第2条之规定,人民依照法律规定,可以通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务。建立公益诉讼制度,承认和确立公民对公共事务的诉讼权利,是人民主权原则这一宪法或法治原则在诉讼领域的具体体现。可以说,我国现行制度中,人民参与公共事务、进行执法监督最大的缺陷就是缺乏司法救济制度作保障。因此,建立公益诉讼制度,使之与现有的私益诉讼相伴而存在,不仅是对司法制度的完善和司法权力规范化操作的促进,更是对人民主权原则和社会公正的维护,能更好地促进我们的社会朝着良性的方向发展。
三、设立公益诉讼制度的现实依据
公益诉讼在我国的设立不仅存有诉讼理论依据,更是防范和化解公益性纠纷、完善和健全纠纷解决机制,我国社会迈向和谐与公正的需要。
1、经济现实依据,保护国家和社会公共利益的需要
具体来说,公益性违法事件主要表现在以下几个方面:其一,国有资产流失案件急剧增加。国有资产是国家得以存在,国家机器得以运转的物质基础。尤其是在公有制占主体地位的社会主义中国,国有资产更是在政治、经济和社会生活中占有举足轻重的地位。但是改革开放以来,处于转轨中的中国一直面临着一个严酷和令人困惑的现实就是国有资产的流失。国有资产流失的主要渠道有两条,一是现有的国有资产被侵吞、毁损或灭失;二是国家的预期收入遭到侵蚀,应收入国库的资产无法正常收回,而流入个人口袋或单位的“小金库”。严重损害了国家利益和扰乱了社会公共秩序。其二,扰乱社会经济秩序的事件层出不穷。市场经济是以追求个人利益最大化为目标的经济形式。市场主体对利益追求的内在冲动往往难以遏制。因此违法经营,违背公认的商业道德,不遵守竞争规则,侵犯其他经营者、消费者合法权益的事件,在凡是实行市场经济国家都是屡见不鲜,主要有以下表现形式:生产、销售假冒伪劣产品,虚假统计资料,乱集资、乱贷款,不执行国家计划价格,乱涨价,欺诈牟取暴利等。已经成为社会一大公害,严重地影响国民经济健康发展。
违法经营、违背公认的商业道德、不遵守竞争规则、扰乱社会经济秩序,侵犯其他经营者、消费者合法权益的事件,在实行市场经济的国家都屡见不鲜,在我国也十分突出,已经发展成为一大社会公害,严重地影响着国民经济的健康发展。其三,行政机关违法行使职权案件愈演愈烈。行政机关的具体行政行为造成国家利益损害的情况主要有两种:一种是造成国有资产的严重流失,另一种是具体行政行为给损害国爱利益或社会公共利益披上一层合法的外衣。前者如政府采购中的暗箱操作,串通合谋侵吞国有资产损害国家利益的行为;后者如滥发行政许可证,造成资源的破坏利用。有些行政首长不懂法律,但为了片面追求所谓的“政绩”,不顾行政行为的必要性、可行性,难免使国家利益受损。其四,环境污染现象日益猖獗。我国处在市场经济发展的初期,在这一时期许多企业为了短期经济利益,往往忽视包括环境在内的社会公共利益的保护,使得环境被破坏的问题日益恶化。而某些地方行政机构为了本地经济发展,增加财政收入,昭显政绩,又往往对污染环境的现象视而不见,甚至滥用职权,与违法企业相互勾结。若仅允许遭受直接经济损失的公民提起民事诉讼,并不能从根本上改善此行为给当地环境带来的危害。其五,价格垄断行为得不到有效控制。受我国以往经济体制的影响,我国很多行业和经济领断行为,如我国电信行业、铁路部门都存在这种现象。价格垄断的存在致使该行业收费随意、服务质量差的结果成为必然,严重束缚了该行业快速有效的发展,同时也极大地损害了广大消费者的利益。  
2、法律现实依据——完善我国诉讼法律制度的需要
有损害必有救济,为已经发生或即将发生的损害提供法律救济,是法治国家司法制度设立的天然本能。在我国,为公益提供法律救济却面临着诉讼主体的缺位和相关法律制度的不完备,国家或社会公共利益遭受民事侵害而缺少利害关系人起诉时该如何寻求司法保护,已成为我国民事法律制度中的难题。之所以有这种情况出现,原因在于我国传统民事诉讼对于诉讼利益和原告资格的理解有一定局限性。根据传统的民事诉讼理论,原告起诉只能以与自己权利或法律上的利益有直接利害关系为限。在社会公共利益遭受侵害的情况下,与违法行为有直接利害关系的人所损失的利益往往很有限,而违法行为造成的影响却是全社会性质的,这时指望通过受损利益很有限的直接利害关系人耗费大量的时间、精力去维护自身那一小部分利益来达到制止侵害公共利益行为的目的,是不现实的。而且实践中更多的情况是,大多数损害国家、社会公共利益的行为,往往不存在直接利害关系人,因而无法向法院提起诉讼维护公共利益,这就导致大量损害公共利益的行为得不到纠正。因此,公益诉讼制度的设立已

  
  三、我国公益诉讼的现状
纵观我国近年带有公益性质的诉讼,其结果大多不尽如人意,主要有以下几种结局:1.受害者无法或不愿意提起诉讼。以国有资产流失案件为例,国有资产属于全体公民,国家机关依照全体公民的授权管理国有资产。但对于国有资产的流失,公民却无法直接提起诉讼,而国有资产管理部门往往以不具有法人资格为理由拒绝提起诉讼;2.法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉;3.受害者虽然胜诉,但未达到预期的维护公益的效果。这类案件的当事人虽然在长期努力后得到法院的申诉判决,但是由于此种案件法院往往只针对起诉人的直接损失予以判决,并不能禁止被告停止相同的侵权行为对其他为起诉人利益的损害,其结果只能是赢了官司却失掉了对公共利益的维护。
  这些结果的出现,一是由于我国原告资格理论基本上采取的是实体权利人标准,即原告资格专属于享有实体权利的人,具有很强的个人主义色彩;二是由于法院的审判权利和判决的效力边界都受到严格的限制,因此在我国现行的三大诉讼法中,唯一明确公益诉讼的是针对危害国家利益、社会公共利益的犯罪行为,授权检察机关向人民法院提起刑事诉讼。而在民事诉讼和行政诉讼中则分别要求原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织和原告与被诉事实“是否有法律上的利害关系”,否则均无权提起诉讼。
  四、我国公益诉讼制度的构建
  构建我国自身的公益诉讼制度,是一项复杂的系统工程,不仅涉及到立法制度的建立,更涉及到法学理论的支持,因而我们要首先从理论认识上确立建立公益诉讼制度的基础,通过扫清理论上的一些障碍,形成成熟的理论依据,支撑公益诉讼的司法实践。其次,我们应当在实践中一步一步的拓宽公益诉讼的领域,从特别到一般,从部分到整体,逐步建立起我国的公益诉讼制度。
  (一)取消对原告主体资格不适当的限制  针对现行 “直接利害关系说”的局限性,应对“利害关系”作宽泛的理解,扩充原告主体资格适格理论,以诉讼目的权衡利害关系,只要有受法律保护的权益被侵害,就要允许相关个人或组织提起诉讼。当违法行为侵犯了国家利益和社会公共利益时,具有行为能力的法律主体就有权代表国家和公众进行诉讼,主张公共利益以及受其影响的间接个人利益。
  (二)扩大公益诉讼的可诉范围  为了更全面地保护公共权利,无论是对刑事违法行为,还是对民事违法行为、行政违法行为,只要其损害国家利益和公共利益,就应当受到公益诉讼的司法审查。当然,为防止“滥诉”和“恶意诉讼”,对刑事违法行为、行政违法行为的公益诉讼必须以其违反了法律明确规定为要件,禁止无限类推。对有些危害公益的民事、经济行为虽然法律没有明确规定,但如果已明显违背法理或情理习惯,法院就不能借口“法无明文规定”而拒绝审判,因为民事诉讼的目的是解决纠纷,审判权具有应答性,只要当事人起诉,法院就应当受理。[12]虽然我国在民事法律上实行的是“法无禁止即为许可”的原则,但是如果任由侵害人利用法律规定滞后的漏洞,毫无顾忌的侵害公共利益,则明显不符合我们要求建立法制社会的要求,因此赋予法院对一些涉及公利益、影响较大的,而又没有明确法律规定事件,按照已有的基本法律原则和公益需求予以审查的权利是对可诉范围扩大的一项有力保障。
  (三)改进代表人诉讼制度  与集团诉讼相比较,公益诉讼的目的已不仅仅是保护受害人的私人权益,而侧重于保护社会公共利益,原有的申报加入的代表人诉讼制度已不能满足新的需求,如采用申报退出的制度就能扩大救济范围,保护公共利益。但也因当注意保护积极参与公益诉讼的当事人的积极性,如给以更多地优惠等,以使其与没有参与诉讼而同样得到保护的人有所区别。借此来鼓励人们积极参与公益诉讼事业。因此我们可从以下几个方面改进代表人诉讼制度以适应时代的要求。
   1、建立以社团协会等为代表的代表人诉讼制度  在构建代表人诉讼制度时,我们不能忽视作为有相同或相近利益群体的人们自发或受引导而建立起来的各种社团协会。如消费者权益保护协会、妇女儿童权益保护协会、工会等。在我国这些团体往往与各行政权力机关有着深刻的渊源,一方面他们有维护该团体成员利益的义务,另一方面他们也有维护群体利益的能力。如果赋予他们以代表其团体参与诉讼的权利,则可以充分的利用现有的社会资源,使市不同社会群体的利益得到有效的保护,同时也可通过这些团体的筛选和前置性工作有效控制“滥诉”和“恶意诉讼”的发生。而且,在相关代表团体的社会法律地位和社会影响力不断提高后,许多侵害事件可能不需要到法院进行诉讼就能在当事双方得以解决。
  2、允许原告提起禁止性诉讼  在代表人诉讼中法院一般不支持禁止性诉讼请求,但在许多的公益诉讼中,原告的目的不仅仅是索赔,而是希望法院禁止侵害者继续侵害行为,保护潜在的受害者。因此,仅仅是解决起诉人的补偿问题并不能起到对公共利益的有效保护,只有允许代表诉讼人提起禁止性诉讼才能使不法的侵害行为得到有效的制约,否则只能视为是对公共利益的漠视,从而打击代表人的诉讼积极性,使得公益诉讼成为无人原为之事。
  3、严格立案审查程序 为维持稳定的诉讼秩序,防止“滥诉”,应当把好公益诉讼立案关,可通过设立审前听证程序,成立相关的审查委员会,负责此类案件的听证审查,对确实损害了公共利益的案件予以受理,对“恶意诉讼”行为则拒绝受理。
  (四)构建检察机关民事公诉制度
  从世界各国来看,大多数国家都规定检察机关有权提起民事诉讼以维护公共利益,我国可以借鉴外国的立法例,依据我国《民事诉讼法》赋予检察机关对民事案件的抗诉权,构建检察机关参与民事公益诉讼的相关制度,变事后监督为事前防范。检察院通过提起民事公诉的方式可以弥补公共利益保护方面确实,特别是在国有资产流失案件中,通过强化检察机关事前防范的功能加强监督,是对国有资产保护中存在的巨大的漏洞的一种紧急补救。
  (五)我国目前亟需建立公益诉讼制度的方面
  从我国目前的国情与实践需要考虑,我国亟需建立公益诉讼制度的方面有:
  (1)涉及国有资产流失的案件。
  (2)公害案件。公害案件也就是通常所说的直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的环境污染案件。
  (3)不正当竞争和消费者权益保护案件。
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卫生部关于加强民工职业健康保护工作的通知

卫生部


卫生部关于加强民工职业健康保护工作的通知


各省、自治区、直辖市卫生厅局,卫生部卫生监督中心,中国疾病预防控制中心:

最近,我部陆续接到各地关于一些企业特别是乡镇企业和个体企业违反《职业病防治法》,造成重大职业病危害,损害劳动者特别是农民工健康事件的报告。有关媒体对民工中毒或者患职业病后得不到及时诊治,有的企业主对中毒或者患职业病的职工不闻不问,甚至拒付诊疗费用等违法现象进行了报道,在社会上引起了强烈反响。为了贯彻落实国务院办公厅《关于福建仙游县外来农民工患职业病事件的通报》和九部门《关于开展全国乡镇企业、农村个体工商户职业病危害专项整治工作的通知》精神,切实保护劳动者健康和合法权益,根据《职业病防治法》的有关规定,现通知如下:

一、充分认识做好民工职业健康保护工作的重要性。做好乡镇企业和农村个体工商户职业病防治工作,保护劳动者的健康,特别是维护广大外来农民工的健康权益,是贯彻“三个代表”重要思想的集中体现,对于规范市场经济秩序、维护社会稳定,实现十六大提出的全面建设小康社会目标具有十分重要的意义。各级卫生行政部门要从讲政治的高度,充分认识加强民工职业健康保护工作的长期性、艰巨性和重要性,要以对人民高度负责的态度,切实抓好这项工作。

二、狠抓落实,做好乡镇企业、农村个体工商户职业病危害专项整治工作。各级卫生行政部门要加大执法力度,通过对本地区危害严重企业的整治和对大案要案的查处,以儆效尤。当前,各地卫生行政部门要根据九部门文件精神,按照专项整治工作部署,加强领导,组织协调,形成综合整治合力。要结合本地区职业病危害特点,确定整治重点,对重点行业、重点地区、重点单位加强监督检查,切实落实各项整治措施。狠抓大案要案,并及时向社会通报,通过查处一批职业病危害严重的乡镇企业和农村个体工商户,举一反三,从源头上遏制职业病危害事故的发生。

三、认真做好劳动者的职业健康保护。在本次专项整治中,凡存在有职业病危害因素的用人单位,应当按照《职业病防治法》和卫生部的有关规定,组织有关劳动者到当地卫生行政部门认定的职业健康检查机构进行职业健康检查。对于体检中发现的疑似职业病患者,必须及时送有关职业病诊断治疗单位进行诊断和治疗,体检和诊疗费用由用人单位承担。对不依法履行职业健康监护义务、不按照规定对职业病病人、疑似职业病病人进行医学观察、诊断、鉴定、治疗的,各地卫生行政部门要依法予以严肃查处。

四、认真做好职业病患者的诊治工作。对于患职业病的劳动者尤其是外来农民工,卫生行政部门要认真组织好职业病诊断、鉴定和治疗,要简化手续,方便劳动者就诊,使职业病患者得到及时有效的救治,切实保护劳动者的健康权益。



卫 生 部

二〇〇四年一月二日

宁德市人民政府办公室关于印发宁德市市级政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知

福建省宁德市人民政府办公室


宁德市人民政府办公室关于印发宁德市市级政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知


各县(市、区)人民政府,东侨开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:

《宁德市市级政府投资项目代建制管理办法(试行)》已经市政府第十二次常务会议研究通过,现印发你们,请认真贯彻执行。





二〇一〇年十一月九日





宁德市市级政府投资项目代建制管理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为深化投资体制改革,充分发挥专业化组织的技术和管理经验,提高市级政府投资项目管理水平和投资效益,促进廉政建设,根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)》和相关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的代建制,是指政府通过招标等方式选择专业化的项目管理单位(以下简称代建单位)负责项目的投资管理和实施工程建设管理,严格控制项目投资、质量、安全和工期,项目建成后交付使用单位的制度。

本办法所称的市级政府投资项目,是指使用纳入市级政府预算管理的资金、间接融资资金以及市级政府管理的其他资金进行的固定资产投资项目。

第三条 市级政府投资项目代建制按照“先行试点,逐步推广”的原则,先在市级政府非经营性投资项目中试行,在此基础上逐步推广。

下列市级政府非经营性投资项目,凡是项目总投资达到500万元且政府投资占项目总投资50%及以上的,均可依照本办法推行代建制工作:

(一)市级党政机关、人大政协机关、检察审判机关、民主党派、人民团体、事业单位的办公用房以及业务用房项目;

(二)市属教育、科技、文化、卫生、体育、民政、社会福利及广播电视等社会事业项目;

(三)市属劳教所、行政拘留所、戒毒所、看守所等政法设施;

(四)非经营性的城建、交通、水利、农业、林业、环境保护等基础设施项目;

(五)其他非经营性公用事业项目。

第四条 代建工作的开展,应当严格执行有关法律、法规和基本建设程序,遵循公开、公平、公正的原则,实行专业化管理、市场化运作。

第五条 代建项目分为全过程代建和分阶段代建两种。全过程代建,即由代建单位对代建项目从项目建议书批复后直至竣工验收实行全过程管理;分阶段代建,即将代建项目分成前期工作和建设实施两阶段分别委托代建单位进行管理。

第六条 代建项目实行合同管理,组织实施部门应当将本办法所规定的各方权利、义务及奖惩规定等内容写入代建合同;对全过程或者建设实施阶段的代建单位,组织实施部门应当在代建合同中明确由其对代建项目的工程质量负终身责任。

积极推行代建项目工程质量保险制度,鼓励代建单位牵头,就建设工程项目统一投保。

第七条 市发展改革委负责指导和协调市级政府投资项目推行代建制工作,按照投资管理权限和建设程序规定审批代建项目,对代建项目实施投资管理和监督。市财政局负责代建项目的财政财务管理和监督。市建设、审计、监察等行政管理部门按照各自职责做好项目代建过程中的相关管理和监督工作。

第二章 组织实施单位和使用单位职责

第八条 市机关事务管理局负责市级党政机关、人大政协机关、民主党派、人民团体的办公用房及业务用房项目代建制的组织实施工作;其他市级非经营性政府投资项目代建制的组织实施工作,原则上由各行业主管部门或使用单位的上级行政主管部门负责(以下统称组织实施部门),并按照各自职能对代建项目进行监督管理。

组织实施部门的主要职责是:

(一)协助项目使用单位组织编制项目建议书;

(二)组织开展代建单位的招标工作,与代建单位签订项目代建合同,并将招标文件、招标投标情况及代建合同报市发展改革委、财政局和建设局等部门备案;

(三)会同使用单位组织开展监理单位的招标工作,与监理单位签订监理合同;

(四)参与项目可行性研究报告、初步设计、施工图设计文件的审查;

(五)审核并汇总上报项目年度投资计划和年度基建支出预算,审定其中的非财政资金计划;

(六)根据市政府及其授权部门下达的项目年度投资计划和市财政局批准的年度基建支出预算,向市财政局提出项目用款申请,并负责项目建设资金的管理和拨付;

(七)协调代建单位、使用单位、监理单位和勘察设计单位关系,对项目代建过程进行检查监督;

(八)参与项目竣工验收,组织项目移交工作。

第九条 市级政府投资项目使用单位应当承担下列职责:

(一)根据项目需求和功能定位,会同组织实施部门提出建设规模和建设内容,编制项目建议书,按规定程序报批;

(二)根据项目建议书批复文件,会同组织实施部门提出项目使用功能配置、建设标准;

(三)参与组织项目监理招标和可行性研究报告、设计文件审查,对设计及变更的合理性提出建议;

(四)协助项目代建单位办理有关手续,参与项目竣工验收;

(五)将项目代建单位依照本办法规定代编并提交的年度投资计划和年度基建支出预算送组织实施部门审核、审定;

(六)负责自筹建设资金的筹措,代建项目的接收、使用和保管。

第三章 代建单位的资格和职责

第十条 市级政府投资项目代建单位应当同时具备下列条件:

(一)在本市注册登记,并具有独立法人资格、良好的财务状况和信誉;

(二)具有乙级工程咨询、乙级工程设计、乙级工程监理、乙级招标代理、乙级工程造价咨询、施工总承包一级和房地产开发二级及以上资质之一,或者是经市政府批准设立的专业项目管理机构或市级国有投资公司;

(三)项目经理、技术负责人以及其他工程技术和管理人员符合规定的资格要求;

(四)有与代建管理相适应的组织机构,并制定有专门的规章制度。

国家对代建单位及其管理人员的资格条件有特别规定的,从其规定。

第十一条 有下列情形之一的,不得作为市级政府投资项目代建单位:

(一)已被行政机关责令停业或停止承接工程任务的;

(二)近三年内承接的建设项目中发生过较大事故以上事故,或者一年内发生过两起以上一般事故,或者有重大违规、违约行为的;

(三)近五年内曾代建的项目后评价结论为不良的。

第十二条 由市建设、交通、水利等行业主管部门负责,采用预选代建单位的方式,建立本行业的市级政府投资项目代建单位名录,对代建单位实行代建信誉、业绩考核,动态管理,并及时向社会公布。

列入市级政府投资项目代建单位名录的代建单位参与本市代建项目投标,符合招标公告规定条件的,不再对其进行资格审查。根据项目实际,市级政府投资项目可允许列入省级政府投资项目代建单位名录的本省代建单位参与本市代建项目投标。

市级政府投资项目预选代建单位及业绩考核的具体规则、《代建单位招标文件范本》、《委托代建合同范本》,由市建设、交通、水利等部门分行业制定后报市政府审定。

第十三条 市级政府投资项目前期工作代建单位依照代建合同承担以下职责:

(一)组织编制项目可行性研究报告,代办项目可行性研究报告审批及与该阶段相关的项目规划选址、用地预审、环境影响评价等行政许可手续;

(二)依法组织项目勘察、设计等招标活动,并将招标文件和招标投标情况报有关行政监督部门和组织实施部门备案;

(三)依法与勘察、设计单位签订项目勘察、设计合同,并报有关行政监督部门和组织实施部门备案;

(四)组织开展项目初步设计文件编制工作;

(五)代办项目初步设计审批及建设用地规划许可、土地征收、房屋拆迁、消防等有关行政许可手续;

(六)代建合同约定的其他项目前期工作。

第十四条 市级政府投资项目建设实施代建单位依照代建合同承担以下职责:

(一) 按照经批准的初步设计及概算,负责对施工图实行限额设计。在组织开展项目施工图设计过程中,与组织实施部门、使用单位沟通协调,在功能方面最大限度地满足使用单位的需要;

(二)组织项目预算(施工图预算及相关费用)编制工作,经组织实施部门审核后报财政部门审批;

(三)依法组织项目施工、主要材料设备采购等招标活动,并将招标文件、招标投标情况报有关行政监督部门备案;

(四)依法与施工、主要材料设备供应单位签订项目施工、主要材料设备采购合同,并报有关行政监督部门和组织实施部门备案;

(五)编制项目年度投资计划和年度基建支出预算;

(六)按月向市发展改革委、财政局和组织实施部门以及使用单位报送工程进度情况;

(七)代办项目建设工程规划许可证、开工报告或施工许可证等开工前必须履行的报批手续和消防、人防、市政等竣工验收前必须履行的报批手续;

(八)负责办理项目实施过程中的设计变更、概算调整等报批手续;

(九)协助监理单位组织项目中间验收,会同组织实施部门和使用单位组织交工验收和竣工验收;

(十)负责编制项目竣工财务决算报告,经组织实施部门审查后,报市财政局审批;

(十一)负责将项目竣工及有关项目建设的技术资料完整地整理汇编移交,并按市财政局批准的资产价值向组织实施部门或使用单位办理资产移交手续;

(十二)办理代建项目资产移交手续后,向市发展改革委、财政局、行业主管部门和使用单位报送项目代建总结报告。

(十三)代建合同约定的其他事项。

第十五条 代建单位应当严格履行项目代建合同,依照合同约定对代建项目的工期、资金使用、工程质量、安全生产等全面负责。

代建单位应当督促项目各参建单位加强项目质量和安全生产管理,建立健全工程质量和安全生产责任制度,为工程质量和安全生产提供法定的保障条件和措施,并向组织实施部门和市建设等有关行政主管部门报告工程质量和安全生产情况。

第十六条 代建单位不得将所承担的项目代建工作转包或分包。

代建单位具备相应资质或者符合法定条件的,可以直接从事代建项目的可行性研究报告编制、招标代理等工作。

第四章 代建项目组织实施程序

第十七条 项目组织实施部门按照程序报市发展改革委审批项目建议书,应当附有建设管理形式的内容,阐明是否采用代建制和代建单位选择方式(公开招标、邀请招标或直接委托)建议。

第十八条 对符合本办法规定条件的市级政府投资项目,市发展改革委在项目建议书批复中,确定该项目是否实行代建制,并明确代建单位选择方式。

项目实行代建制的,市发展改革委应当将项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算批复等抄送有关行政主管部门。

第十九条 实行代建制的项目,达到《福建省招标投标条例》及其配套文件规定的必须招标的规模标准的,应当依照规定由组织实施部门委托招标代理机构通过招标方式选择代建单位。按照《福建省招标投标条例》及其配套文件规定可以不招标的,经项目审批部门批准后,可以通过直接委托方式确定代建单位。

项目实行全过程代建或者实行前期工作代建的,确定代建单位的工作均在项目建议书批复后进行。项目实行分阶段代建的,确定前期工作代建单位的工作在项目建议书批复后进行,确定建设实施代建单位的工作在项目初步设计批复后进行。

实行分阶段代建的,组织实施部门应当会同使用单位做好两个阶段的衔接工作。

第二十条 通过招标选择代建单位的,组织实施部门应当在招标文件发出的同时,将招标文件报市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门备案。市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的,应当及时以书面形式责令其改正。

符合本办法第十条规定条件的企业可以组成联合体,以一个投标人的身份共同投标。

项目代建单位招标,应当采取综合评估法评标。招标文件所规定的评标办法应当重点考核投标人的项目建设管理人员构成、项目建设管理方案、履约信誉、代建工作业绩和财务状况等方面内容。

组织实施部门应当自确定中标人之日起十五日内向市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。

第二十一条 项目代建单位确定后,由组织实施部门与代建单位签订项目代建合同,在满足项目功能的前提下,确定项目的投资、质量、安全和进度要求。

项目代建合同应当对建筑面积、建设内容、材料标准、使用功能、内外装饰标准和具体要求等作出详细约定。

组织实施部门应当自项目代建合同签订之日起七日内将代建合同报市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门备案。

代建项目实行履约担保制度,签订项目代建合同前,代建单位应当向组织实施部门提供银行出具的金额不低于项目代建管理费的履约保函。具体金额根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。

第二十二条 代建项目的监理单位由组织实施部门会同使用单位依法另行组织招标确定。组织实施部门应当在招标文件发出的同时,将招标文件报有关行政监督部门备案,并在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

监理合同由组织实施部门同中标人签订。组织实施部门应当自监理合同签订之日起七日内将合同报有关行政监督部门备案。

监理单位对代建项目进行独立监理,并按月向组织实施部门报送代建项目监理月报。

与项目代建单位有股权或隶属关系的单位,不得参与该项目的监理工作。

第二十三条 项目前期工作实行代建制的,代建单位应当按照国家、省、市有关规定和项目代建合同的要求开展前期工作,前期工作深度必须达到国家规定和规范要求。

项目全过程或者建设实施阶段实行代建制的,代建单位应当严格按照批准的初步设计及概算控制投资,在施工图设计中实行限额设计。项目预算不得超过经批准的设计概算。严禁在施工过程中随意变更设计、增加投资。

有下列情形之一,需要变更核定的项目总概算的,由代建单位提出,经项目监理单位和使用单位同意,组织实施部门预审,市发展改革委审查批准后方可变更;涉及增加市财政专项投资的,市发展改革委在审批前应商市财政局同意;

(一)因自然灾害等不可抗力造成项目建设条件发生重大变化的;

(二)因国家、省、市重大政策变化对项目造价影响较大的;

(三)因资源、水文、地质、考古等情况发生重大变化需要调整建设方案的。

第二十四条 代建单位应当依法组织代建项目的勘察、设计、监理、施工、主要材料设备采购等的招标,并严格遵守国家、省和本市有关招标人的规定。

代建单位应当在招标文件发出的同时,将招标文件报有关行政监督部门和组织实施部门备案;在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门和组织实施部门提交招标投标情况的书面报告;在合同签订之日起七日内,将合同报有关行政监督部门和组织实施部门备案。

代建单位不得在招标文件中对投标人提出与项目等级不相适应的过高的资格要求,不得以特定的单位为依据编制招标文件的实质性要求和条件。

第二十五条 代建项目的施工单位应当根据监理单位确认的工程竣工文件和技术、经济签证,编制工程竣工结算,由代建单位核实并经组织实施部门确认后依法依规报市财政局审定。

第二十六条 代建项目全部建成后,必须按照国家有关规定和合同约定组织竣(交)工验收,工程验收合格后,方可交付使用。

第二十七条 项目前期工作实行代建制的,自项目初步设计批准之日起,项目代建单位应当在一个月内,向项目组织实施部门或者使用单位移交涉及项目前期工作的全部资料。

项目实行全过程代建或者建设实施阶段代建的,自项目竣工验收合格之日起,项目代建单位应当按照基本建设财务管理规定在三个月内编报项目竣工财务决算,经组织实施部门审查后,依法依规报市财政局审批。按照经批准的资产价值,根据产权归属向项目组织实施部门或者使用单位办理资产移交手续,协助使用单位和产权管理部门办理产权登记。

第二十八条 项目代建单位应当按照档案法等有关档案管理的规定,建立健全有关项目档案。对项目筹划、建设各环节的文件资料,应当严格按照规定收集、整理、归档。办理项目资产移交手续时,应当根据产权归属向项目组织实施部门或者使用单位移交工程档案、财务档案及相关资料。

第二十九条 项目实行全过程代建或者建设实施阶段代建的,工程保修期内,由代建单位负责项目维护;工程保修期结束后,由使用单位负责项目维护。

第五章 项目投资计划与资金管理

第三十条 项目代建合同签订后,代建单位应当根据实际工作进度和资金需求,代编项目年度投资计划和年度基建支出预算,交由项目组织实施部门或者使用单位审核后,按规定程序报批。其中,年度非政府资金投资计划由组织实施部门直接审定,年度市级预算内投资计划和年度基建支出预算由组织实施部门分别报市发展改革委和市财政局审定。市财政局根据进度要求及组织实施部门审核意见将资金拨付给代建单位。条件成熟后,市财政局可以实行国库直接支付施工单位和其他相关单位。

代建项目自筹的非政府投资资金,由使用单位根据组织实施部门审定的年度投资计划、年度基建支出预算和代建合同约定按时拨付给项目代建单位。

代建项目的代建管理费和监理费用由组织实施部门向市财政局申领后按照有关合同约定分别拨付给项目代建单位和监理单位。

第三十一条 项目代建单位应当严格按照国家规定的基建预算管理、基建财务会计制度、建设资金账户管理制度等进行管理和单独建账核算,保证建设资金的安全使用,定期向组织实施部门和市财政局报送相关材料。符合在线监控要求的市级政府投资项目,应按规定纳入在线监控。

由市财政局和使用单位拨付给项目代建单位的建设资金不列为代建单位的收入来源,代建单位不得自行从中提取项目代建管理费。

第三十二条 项目代建管理费列入项目概算,在概算的第二部分费用中列项。

实行分阶段代建的项目,概算中的代建管理费原则上按前期工作阶段占30%、建设实施阶段占70%进行分割,具体分割比例由组织实施部门根据项目特点和代建单位确定方式而定。

项目代建管理费不包括代建单位自行承担的代建项目可行性研究报告编制、招标代理等服务费用。组织实施部门或代建单位直接承担代建项目可行性研究报告编制、招标代理服务的,由项目使用单位另行支付服务费用,具体费用在项目代建合同中约定。

实行代建制的项目,项目概算中原则上不得再列建设单位管理费。组织实施部门或项目使用单位在代建过程中已发生的建设单位管理费,需报市财政局审核批准后在项目概算中列项。

第三十三条 通过直接委托方式确定代建单位的项目,代建管理费应当按照国家基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准确定。

通过招标方式选定代建单位的项目,代建管理费可以由组织实施部门在招标前确定,或在招标时通过竞标方式确定。

第三十四条 实行全过程代建的项目,招标前或者在招标时通过竞标方式确定的项目代建管理费不得超过下列公式确定的限额标准:

(一)经批准投资估算2000万元人民币以下(含2000万元,下同)的项目,代建管理费限额标准为“投资估算值×2.5%”。

(二)经批准投资估算2000万元以上、5000万元以下的项目,代建管理费限额标准为“50万元+(投资估算值-2000万元)×2%”。

(三)经批准投资估算5000万元以上、1亿元以下的项目,代建管理费限额标准为“110万元+(投资估算值-5000万元)×1%”。

(四)经批准投资估算1亿元以上、5亿元以下的项目,代建管理费限额标准为“160万元+(投资估算值-1亿元)×0.8%”。

(五)经批准投资估算5亿元以上、10亿元以下的项目,代建管理费限额标准为“480万元+(投资估算值-5亿元)×0.5%”。

(六)经批准投资估算10亿元以上、20亿元以下的项目,代建管理费限额标准为“730万元+(投资估算值-10亿元)×0.2%”。

(七)经批准投资估算20亿元以上的项目,代建管理费限额标准为“990万元+(投资估算值-20亿元)×0.1%”。

特殊情况需要提高代建管理费标准的,由组织实施部门提出,市财政局会同市发展改革委等有关部门批准。因提高代建管理费标准而增加的投资,原则上在项目预备费或者总投资结余中开支。

第三十五条 项目代建管理费应由组织实施部门按项目进度分期支付,具体支付方式在项目代建合同中明确。

实行前期工作阶段代建的,代建管理费在项目初步设计批准前支付不超过80%,项目开工后再支付10%,余额待项目竣工验收后清算。

实行全过程代建或者建设实施阶段代建的,代建管理费在项目竣工前支付不超过80%,项目竣工财务决算批复后再支付10%,余额待工程保修期满后清算。

第六章 监督与奖惩

第三十六条 组织实施部门应当将项目代建过程中存在的问题及时向市发展改革、财政部门和有关行政主管部门通报,并依法接受监察、审计部门和社会公众的监督。

组织实施部门不依照本办法规定和合同约定履行代建项目管理职责,造成代建项目投资失控、工程质量存在安全隐患、工期延误等后果的,由市有关行政管理部门依法责令改正;情节严重,需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的,移送监察机关处理。

第三十七条 代建单位在组织项目勘察、设计、施工、主要材料设备采购等招标工作中,依法应当公开招标,未经批准擅自邀请招标或依法应当招标未经批准擅自不招标的,由市发展改革委依法予以查处;情节严重的,由组织实施部门解除项目代建合同,并由代建单位负责赔偿损失。

第三十八条 市审计局应当依法加强对代建项目的预算执行情况和决算的审计监督,并根据《宁德市人民政府投资项目审计暂行规定》组织实施,出具审计报告或审计决定。

监察部门应当加强对参与代建项目管理的国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的监察,对违法违规人员依法及时予以查处。

经有关部门监督检查确认代建单位存在违法违规行为的,组织实施部门可依法解除项目代建合同和其他有关合同,由此造成的损失由代建单位负责赔偿。

第三十九条 项目前期工作代建单位或者全过程代建单位对项目因前期工作阶段设计不当造成的超概算承担连带责任,可按超概的相应比例扣减其代建管理费。

项目建设实施代建单位或者全过程代建单位存在未完全履行代建合同、未经批准擅自变更项目设计、增加建设内容、提高建设标准或者未对投资控制实行科学管理等情形之一,造成项目总决算超出总概算的,超出部分由代建单位负责赔偿。

第四十条 代建单位未完全履行代建合同,造成代建项目工程质量不合格的,代建单位应当组织施工单位无条件返工,直至验收合格,由此造成的损失包括增加的投资费用由项目代建单位和勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位中的责任单位共同负责赔偿。

项目代建单位在责任期内,如与工程勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位串通舞弊,或者因工作疏忽、过失,导致代建项目出现工程质量和安全事故的,应依法承担相应的法律责任。

第四十一条 代建单位按照本办法第三十七条、第三十八条、第三十九条和第四十条规定应赔偿损失的,在赔偿额确认后的十五日内,由组织实施部门相应扣减其代建管理费;代建管理费不足以支付的,从代建单位的履约担保中收取其余赔偿金;履约担保仍不足以支付的,由代建单位用自有资金支付。赔偿金应全部用于项目建设。

第四十二条 代建单位因组织管理不力致使代建项目未能在移交使用目标日前完成移交的,每超过1天,组织实施部门可扣除其项目代建管理费的1‰。

第四十三条 项目如期建成竣工验收,建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定,质量验收合格,竣工财务决算经市财政局审核批准后,如审定投资比合同约定同口径投资有节余,且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的,经市发展改革、财政部门和组织实施部门共同认定,可对代建单位给予奖励,并记入其代建业绩档案。

奖励金额为建设单位留成收入部分节余资金的30%--40%,具体金额在项目代建合同中约定。项目部分使用自筹资金的,奖励金额由财政性资金和自筹资金按建设资金来源的比例分摊支付。其它节余资金按原投资比例分配。奖励金额计入项目建设成本。

第四十四条 市发展改革、财政、建设等有关行政管理部门的工作人员在代建项目实施过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法予以行政处分;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十五条 各县(市、区)人民政府可参照本办法,结合当地实际,制定本级政府投资项目代建制管理规定。

第四十六条 市属国有企业的投资项目参照本办法执行。

第四十七条 本办法自颁布之日起实施。



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